有关劳务派遣合法性的问题

目前，好多用工单位都从劳务派遣公司招收劳动者（个别单位还从物业公司招收劳动者），用工单位与劳动者产生纠纷以后，派遣公司、用工单位、劳动者这三方主体就各自承担什么责任的问题纠缠不休，也因此产生不必要的纠纷。笔者汇总一下，选出16个问题做以解答，供参考。

01对劳务派遣容易产生的误区是什么？

1.用工单位的误区：我把钱给派遣公司，派遣公司给我派人，劳动者一旦出现什么问题（如人身损害等），用工单位不负责任，都由派遣公司承担，非常省心。

2.劳动者的误区：我虽然与派遣公司签订了劳动合同，但我是给用工单位干活，我出现问题就得找用工单位，忘记了自己与派遣公司签订劳动合同所产生的法律后果。

3.派遣公司的误区：用工单位是劳动者的实际管理者，劳动者给你干活，责任都让我承担我不干，你用工单位也有责任。

02三方误区产生的后果

派遣公司与用工单位扯皮，互相推脱，劳动者该找谁解决也不清楚，使纠纷久拖不决，只好通过仲裁或诉讼解决，把三方都拖入到诉讼的纠纷里来，长时间的消耗人力物力。那么，三方主体怎么做才算符合法律规定呢？这得从立法精神说起。  

03什么是劳务派遣？

答：劳务派遣，是指由劳务派遣机构与劳动者订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，用工单位向派遣机构支付一笔服务费用的一种用工形式。这种用工形式存在三方主体：（1）劳务派遣单位；（2）劳动者；（3）用工单位。

04 法律规定用工单位在什么情况下才从劳务派遣公司招工？

答：《劳务派遣暂行规定》【人力资源和社会保障部令（第22号）】第三条规定“ 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。”这就是说用工单位只有在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上需要劳动者时，才可以从劳务派遣公司招工，否则不得从派遣公司招工（当然包括长期用工）。

05 什么叫临时性、辅助性或者替代性的工作岗位？

答：《劳务派遣暂行规定》第三条第二款规定“临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”

06 用工单位聘用临时性、辅助性或者替代性的工作岗位的用工人数有没有限制？

答：有。《劳务派遣暂行规定》第四条规定“ 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。这里所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。”

从以上规定可以看出，用工单位从劳务派遣单位招收劳动者是有原则的，应该招收什么样的工种，招收工种的时间和数量都是有规定的。

07.劳动者被派遣到用工单位，与谁签订劳动合同？

答：劳动者与派遣公司签订劳动合同，与用工单位不签劳动合同。用工单位与派遣公司要签订“劳务派遣协议”。

08.劳动者与用工单位有无劳动关系？

答：没有劳动关系。由于劳动者与派遣单位签订了劳动合同，所以劳动者与派遣公司形成了劳动关系。劳动者与用工单位不是劳动关系，而是用工关系。

09.劳动者与派遣单位签订劳动合同后，劳动者暂时无工作，派遣单位是否给劳动者发放劳动报酬？

答：发放。《劳动合同法》第58条规定“被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”

10.劳动者的社会保险费用由谁缴纳？

答：由派遣公司缴纳。用工单位把劳动者的工资、缴纳社保的费用以及管理费等费用转给派遣公司，派遣公司有义务给劳动者缴纳社会保险。

11.劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同有无最短时间限制？

答：有。《劳动合同法》第58条规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬”。

12.被派遣的劳动者，工作期间因工作原因造成损害，如何承担责任？

答：依据《劳务派遣暂行规定》第十条的规定“ 被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。”

这里应当指出的是，劳动者发生工伤后，由劳务派遣单位解决，如果劳动者认为我是给用工单位干活，就得由用工单位解决，这是不对的。

13.被派遣人员因执行任务造成他人损害的，由谁承担责任？

答：一般由用工单位承担责任。《民法典》第1191条规定“劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的,承担相应的责任。”

那么什么是劳务派遣单位有过错呢？比如，用人单位需要一名司机，派遣单位给派去一个虽然有驾驶证但他没经过严格训练考试，他的技术不行，派遣公司就有过错，有过错要承担相应责任。至于这个相应责任是多少？首先由双方商量，如果协商无果，则通过法院来确定。

14.物业公司可以往用人单位派遣劳动者吗？

答：不可以。

有些用人单位不从“劳务派遣公司”招工，而与物业公司签订用工协议，用人单位将人员工资、社保及管理费用交给物业公司，这种作法是绝对不可以的。理由是：

第一，物业公司营业范围不包括此项内容。物业公司在工商部门（现在称市场管理部门）领取营业执照，其经营范围一般包括物业管理、停车服务、园林绿化、清洁服务、水电及家电维修、餐饮服务、会务服务、电梯维修保养、电梯及零部件销售等等。经营范围里没有劳务派遣这一项。

第二，物业公司派遣劳动者不具备法定条件和行政审批程序。

《劳动合同法》第57条规定：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：

 (一)注册资本不得少于人民币二百万元；

 (二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；

 (三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；

 (四)法律、行政法规规定的其他条件。

经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”

对57条的规定，应当掌握以下3点：（1）从事劳务派遣的单位应当具备57条规定的四项条件；（2）成立劳务派遣的单位，不仅向市场管理部门领取营业执照，还应当取得劳动行政部门的行政许可证，未经许可的不得从事劳务派遣业务。（3） 57条第四款中的“应当”和“不得”，在法律上属于强制性规范。违反强制性规范的行为无效。

综上，物业公司效仿劳务派遣公司往用人单位派遣劳动者不符合法律要求。