【判决结果：卢XX，男，农民，43岁，因涉嫌强奸罪于2001年6月27日被刑事拘留，同年7月5日被依法逮捕，2001年8月15日彰武县人民检察院提起公诉，2001年11月5日彰武县人民法院以强奸罪（未遂），判处卢XX有期徒刑二年。卢XX不服而上诉，2001年12月14日阜新市中级人民法院以原审事实不清、证据不足为由撤销一审判决，发回重审。2002年1月7日彰武县人民法院重审判决卢XX无罪。2002年1月23日彰武县人民检察院不服一审判决提出抗诉。二审期间彰武县人民检察院撤回抗诉请求，2002年4月24日阜新市中级人民法院终审裁定“允许撤回抗诉”，卢XX无罪释放。】

一、检察机关提起公诉，指控被告人卢XX涉嫌强奸罪（附起诉书）

 彰武县人民检察院

    起 诉 书         

                                                    彰检刑诉（2001）81号

被告人卢XX，男，43岁，1957年11月25日出生，汉族，小学文化，职业农民，因强奸犯罪于2001年6月27日被刑事拘留，同年7月5日被依法逮捕，现羁押于彰武县看守所。

被告人卢XX强奸一案，由彰武县公安局侦查终结向本院移送审查起诉。

经依法审查表明：

被告人卢XX于2001年6月20日夜11时30分许，窜至本屯被害人家，从北窗户侵入室内，抱住正在室内睡觉的被害人的脖子，并趴在被害人的身上，要同其发生两性关系。被害人反抗与卢XX厮打，同时，呼喊同室作伴的婆母李云，妯娌赵香。赵香打开电灯，大骂被告人卢XX，并出屋喊人，被害人、李云继续与卢XX厮打，卢XX挣脱，跳出后窗户逃走。

上述犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

本院认为，被告人卢XX的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第236条之规定，构成强奸罪，同时适用《刑法》第23条之规定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第141条之规定，向你院提起公诉，请依法惩处。

此致

彰武县人民法院

检察员：刘XX

书记员：崔XX

2001年8月15日

二、辩护思路（要点）及辩护词

辩护思路（要点）

1.当晚被告人与被害人到一起有没有约定？没有约定的话，被告人要进屋时怎敢报出自己名字？有约定的话，被害人为什么还与她人在屋等候抓被告人？

2.被告人与被害人过去有没有两性关系？用以判断被告人所说的当晚二人是否有约定的问题。

3.被害人、被害人婆母、妯娌的证言有哪些矛盾？

4.重点分析被告人进屋后是否趴到被害人身上了，并揉被害人的脖子？

5.强奸案件，被告人进屋了但未实施强奸行为，算不算“着手”实施犯罪？

6.根据被告人的辩解、侦查卷宗的证据证明，本案做无罪辩护。

辩护词 （一审）

审判长、审判员：

依据《刑诉法》的有关规定，辽宁紫剑律师事务所接受被告人亲属的委托，指派本律师作为被告人一审辩护人，现就本案有关事实和适用法律等问题发表以下意见。辩护人总的意见，本案是被害人一方给被告人设个局，被告人不构成强奸罪。

公诉机关指控被告人构成强奸罪是这样表述的：“被告人于2001年6月20日夜11时30分许，窜至本屯被害人家，从北窗户侵入室内，抱住正在室内睡觉的被害人的脖子，并趴在被害人的身上，要同其发生两性关系。被害人反抗与被告人厮打，同时，呼喊同室作伴的婆母、妯娌。妯娌打开电灯，大骂被告人，并出屋喊人，被害人、婆母继续与被告人厮打，被告人挣脱后跳出窗户逃走。被告人的行为构成强奸罪，请依法惩处”。公诉机关认定上述事实的主要证据是被害人的陈述，证人婆母、妯娌的证言。

而被告人辩解说：“因被害人的丈夫在外地打工，我与被害人同住一屯，经常见面，还开玩笑，后来就与被害人多次发生关系，当晚（20号）到被害人家，是我们在17号就约定好的。另外，我要开窗户时被害人还在屋问，谁？我说出我的名字。我进屋也没趴到她身上，我一进屋灯就亮了，她们就喊抓人，我就跳窗户跑了。回去我才发现是她们给我设个套，我上当了”。

是被告人夜闯民宅想强奸被害人，还是被害人一家给被告人设个套，陷害被告人，就成了本案的焦点。通过侦查卷宗的被害人一方的证词以及今天的庭审调查，足以说明被告人不构成强奸罪。理由是：

   一、通过被害人的陈述，被害人婆母及妯娌的证词，说明当晚被告人之所以到被害人家，不是要强奸被害人，而是两人有约定，被告人不具备强奸罪的主观要件。

1. 被害人的陈述，被害人婆母及妯娌的证词相互矛盾，不攻自破。

（1）被害人2001年6月21日报案笔录（卷宗第2页）:“大约一个小时左右, 我听见后窗户有敲窗户的动静，有人敲我家的后窗户，敲有六七下，这个人把挡窗户的石头扔在地上，我问，谁？他说我卢XX，然后他把窗户打开，进屋脱了鞋，就趴到我身上。他说我想你了, 接着用手揉我的脖子，我一看是卢XX，我捅我兄弟媳妇一下，我兄弟媳妇把灯打着，这时我们起来抓人，被告人还在床上站着，后来跳窗户跑了。”

（2）其妯娌2001年6月21日证言：“大约11点多钟，我刚要睡着，听见后窗户有动静，有人挪开挡窗户的石头，接着窗户被打开……，被害人问谁？外边人说，我卢XX，说着他就顺窗户进屋了, 被害人就妈呀一声，我就打开灯，看见被告人在被害人旁边躺着呢。”

（3）婆母证言（2001年6月21日14点）:“大约半夜11点多钟，我感到床一震，我二儿媳推我一把我就醒了，二儿媳把灯打着了，我看见窗户开着被告人在床上坐着”。

上述三份证言是认定被告人构成强奸罪的全部证据，通过这三份证据足以说明当晚被告人之所以到被害人家，不是要强奸被害人，而是两人有约定，被告人不具备强奸罪的主观要件。其一，如果没有约定，被告人岂敢又敲窗户（而且还敲六七下）、又报号然后再进屋；其二，如果没有约定，一个陌生人来到窗户前要进屋，被害人应该是惊慌失措，喊人准备抵挡。而被害人恰恰相反，她却从容不迫，无声无息，非得等来人进屋才捅妯娌开灯，这说明要进屋的是何人，被害人是清楚的，何况被告人已经报号了，这明显是约定；其三，被害人说，被告人进屋时她是“脸朝上平躺着”。奇怪了，被害人看到有人要侵入住宅，又挪石头、又开窗户，正常情况下他应该作好抵挡的准备，而她既不惊慌失措, 也不喊人，却一动不动在那平躺着，可能吗？

2.被害人妯娌当庭作证说：“当晚来人肯定是奔被害人来的。”辩护人当庭问其妯娌，“你怎么知道当晚来人肯定是奔被害人来的”。其妯娌说:“我和被害人商量过，这个人来就是奔你来的”。一语到破天机，这就说明被害人知道当晚来的人是谁，来干什么，否则怎么会事先商量呢？

3.被害人和其妯娌在侦查卷宗的笔录还说，“前几天晚上，我俩看到窗外有一个人影就吓昏了”，而案发当晚坏人敲窗户要进屋却谁也不害怕，为什么？三个弱女子手无寸铁敢于放坏人进屋, 显然不正常。

4.被告人说，由于被害人的丈夫在外地打工，他与被害人多次发生关系，当晚到被害人家是他与被害人事先商量好的。尽管被害人否认这一事实，但从当晚被害人一系列表现上看，被告人说的是符合情理的。

综上，被告人不具备强奸罪的主观要件，当晚被告人之所以到被害人家，不是要强奸被害人，而是两人有约定。

二、被告人没有实施强奸行为（不具备强奸罪的客观要件）

     强奸罪的客观上必须具有使用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫的行为。起诉书称被告人“从北窗户侵入室内，抱住正在室内睡觉的被害人的脖子，并趴在被害人的身上，要同其发生两性关系”，这一事实不成立。

1.被害人说：“被告人进屋就趴到我身上了，又说我想你了, 接着用手揉我的脖子，我一看是卢XX，我捅我兄弟媳妇一下，我兄弟媳妇在床上把灯打着，这时我们起来抓人，被告人还在床上站着，后来跳窗户跑了”。这话不真实。其一，被告人在窗外都说了我是谁谁谁，怎么趴到身上了才看清是被告人呢？其二，有人夜闯民宅，非偷既抢，也可能是强奸，此时被害人的心理应该是非常恐慌，如临大敌，喊叫他人做好一切防敌准备。而被害人却在那脸朝上平躺着，既不坐着, 更不站起来，也不喊人，在那一动不动，等到被告人拿掉石头，开开窗户，又脱了鞋上炕，趴到自己身上了才捅其妯娌一下，其妯娌把灯打着共同起来抓人，有这么抓坏人的吗？其三，被告人进屋时炕上躺着三个人，屋里又未打灯，被告人怎么知道哪个是被害人，进屋就趴到他的身上。所以说，起诉书指控被告人已经趴到被害人的身上了，不客观。其四，打开灯后被告人处于什么状态，三个人说三样。被害人说被告人站着，其妯娌说被告人躺在被害人身边，其婆母说被告人坐在那，明显相互矛盾。

2.被告人没有趴到被害人身上的时间。因为，被害人和其妯娌都说, 被告人进屋时她们都知道，被告人进屋其妯娌立即就把灯打着了,被告人不可能那么快就趴在被害人的身上。

3.公安机关调查被害人时，她说“被告人进屋时我在那平躺着呢”。而法院调查被害人时,她又说:“被告人进屋时我坐起来了”，两次陈述相互矛盾。

综上，被告人没有强奸行为，本案缺少强奸罪的客观要件.

三、被告人进屋了算不算“着手”实施犯罪的问题，这涉及到被告人是否构成强奸罪（未遂）。

《刑法》第23条规定，犯罪未遂有二个特征：其一，已经“着手”实施犯罪；其二，犯罪分子意志以外的原因未得逞。那么，本案被告人进屋了是事实，但被告人既没有暴力，也没有胁迫，也没有其他手段，算不算“着手”实施犯罪了呢？对此，法律及司法解释都没有明确的规定，我们参考陈兴良主编，中国人民公安大学出版社出版的《刑法全书》（137页)是这样论述的：“所谓“着手”实施犯罪，就是指行为人已经开始实施刑法分则条文规定的某种犯罪构成要件的行为”。“非暴力胁迫入室 ，一般指秘密入室或欺骗室内人同意而入室，如果行为人入室的目的是进行杀人、伤人、强奸、抢劫等暴力犯罪，其单纯的入室行为只是为暴力犯罪创造条件，只是犯罪的预备行为。如果是非法侵入他人住宅罪，该入室行为就算着手了”（详细解释附后）。按上述学理解释，本案的案由是强奸罪，被告人虽然进入到被害人的屋里，但还没等接触到被害人灯就亮了，被告人就跑了，其行为也不构成犯罪未遂。

四、本案之所以形成，是被害人为了达到某种目的而给被告人设的圈套。

通过今天的庭审调查，根据被害人的陈述笔录、其婆母、其妯娌的证言，被告人的辩解，完全证明这样一个事实：被害人的丈夫常年在外打工，被告人与被害人多次发生两性关系，此事被被害人的婆母发现了想抓被告人，于是婆媳二人商量给被告人设个局，就是被害人再约定被告人到她家来，被害人的婆婆、妯娌、以及被害人一同在屋守候，趁被告人进屋之机抓住被告人。如果把这种情况也作为强奸案处理，不符合强奸罪的法律规定。

综上，被告人不构成强奸罪（未遂），上述意见请合议庭认真考虑！

                       辩护人：辽宁紫剑律师事务所律师  张 发 2001年9月6日      

三、一审法院判决被告人犯强奸罪（未遂），判处有期徒刑二年。（附判决书）

辽宁省彰武县人民法院

刑事判决书

（2001）彰刑初字第90号

公诉机关：彰武县人民检察院

被告人卢XX，男，43岁，1957年11月25日出生，汉族，小学文化，职业农民，因强奸犯罪于2001年6月27日被刑事拘留，同年7月5日被依法逮捕，现羁押于彰武县看守所。

辩护人张发，系辽宁紫剑律师事务所律师

彰武县人民检察院以彰检刑诉（2001）81号起诉书指控被告人卢XX犯强奸罪，于2001年8月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案，彰武县人民检察院指派检察员宋启石出庭支持公诉，被害人，被告人卢XX及其辩护人张发、证人赵香、李云、罗秀英等到庭参加诉讼，现已审理终结。

彰武县人民检察院指控被告人卢XX于2001年6月20日夜11时30分许，窜至本屯被害人家，从其家北窗户跳入屋内并趴在被害人的身上欲行奸淫，因被害人反抗，同时与被害人一床居住的妯娌赵香打开电灯，卢见状挣脱后，跳出后窗户逃走，同时向本院提供了报案材料、抓获经过、证人赵香、李云、罗秀英证言，被害人陈述等证据证实被告人卢XX犯有强奸（未遂）罪，建议适用《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二十三条之规定，予以惩处。

被告人卢XX对指控的事实不供认，认为他与被害人有通奸关系，已达数年之久，此次是应被害人之约去被害人住处约会，结果造成被害人及其家人蓄意将他陷害。其辩护人的辩护意见是：1.被告人主观上没有实施强奸的故意，是一种通奸的故意。2.客观上亦没有实施强奸的行为，既没有实施暴力，也没有违背妇女意志。3.过去被告人与被害人之间有密切的两性关系。4.卢XX应约到被害人家，实际是钻入了被害人及其家人早已设下的圈套，故卢XX的行为不构成犯罪，应宣告无罪。

经审理查明，被告人卢XX与被害人系同屯村民，平时关系较好，卢家曾将钱借给被害人及其妯娌赵香、婆婆李云家使用，至案发前仍有经济往来。2001年3月，被害人将自家的房屋卖掉搬至其妯娌赵香家西屋居住，赵香一家在东屋居住。后来，被害人的丈夫去沈阳打工。2001年6月19日，被害人与赵香商议，因近几日夜里听到有人敲西屋北窗户玻璃，且家中又丢失了2000元的现金，准备找来婆婆李云及公公朱凤“抓贼”。遂于当日夜里结伴“抓贼”，但未捉到“贼”。2001年6月20日晚，被害人、赵香及李云又做好准备后，三人共同居住在西屋北窗户下的一张木床上，赵香、李云紧靠东侧居住，而使北窗户只能看到床上躺着的是被害人，当日夜里11时左右，被害人听到北窗户有人敲玻璃，即问：“谁？”，来人答：“是我，卢XX”，卢XX随后将挡窗户的石头挪开，将窗户打开后，光脚进入屋内直接到床上，并趴在位于床西侧的被害人身上，此时，在被害人东侧一直未睡的赵香捅醒已睡的李云，并将灯打开，被告人卢XX立即站起来并说：“这屋咋这么多人呢？”，婆媳三人即上前抓挠卢XX，同时，赵香出外喊人并找其公公朱X，趁此机会，卢XX挣脱被害人、李云二人，跳窗逃走。赵香和朱X赶到后又和被害人共同到同屯罗铁家打电话向彰武县公安局报案，次日，被害人等人又到该局报案称卢XX要强奸被害人，公安机关于2001年6月27日将被告卢XX抓获。

上述事实，有如下证据证实：被害人陈述称案发前自家与卢家有经济往来，且关系挺好。2001年6月20日夜11时，卢XX从后窗户进入其家后趴在被害人的身上揉她的脖子，欲行奸淫，后被赵香及李云抓住。证人赵香及李云证言证实他俩在与被害人商量“捉贼”时把被告人卢XX抓住。以及报案材料，证人罗秀英证言，抓获经过等证据在卷佐证。被告人卢XX强奸事实成立。

本院认为，被告人卢XX深夜进入被害人家中，违背妇女意志欲与其发生性关系的行为已构成强奸罪。公诉机关指控其犯强奸罪的罪名成立，鉴于其系犯罪未遂，可予减轻处罚。对其辩护人提出的被告人无罪的辩护意见及被告人自行辩护称主观无强奸的故意的辩护意见均不予采纳。本院为维护社会治安秩序，保护妇女性的不可侵犯的权利，打击犯罪，故依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条一款、第二十三条之规定，判决如下：

被告人卢XX犯强奸罪，判处有期徒刑二年。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二OO一年六月二十七日起至二OO三年六月二十六日止）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省阜新市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。

审判长：张XX

审判员：韩X

代理审判员：于X

二OO一年十一月五日

书记员：王XX

四、被告人不服一审判决提出上诉，二审时辩护人仍作无罪辩护（辩护意见与一审相同），二审法院审理后认为上诉人不构成犯罪，以“事实不清、证据不足为由，撤销一审判决，发回重审。（附裁定书）

辽宁省阜新市中级人民法院

刑事裁定书

（2001）阜刑终字116号

原公诉机关：彰武县人民检察院

上诉人（原审被告人）卢XX，男，1957年11月25日生，汉族，小学文化，农民，因涉嫌强奸犯罪于2001年6月27日被刑事拘留，同年7月5日被宣布逮捕。现羁押于彰武县看守所。

辩护人张发，辽宁紫剑律师事务所律师。

彰武县人民法院审理彰武县人民检察院指控原审被告人卢XX犯强奸（未遂）罪，判处有期徒刑二年。宣判后，原审被告人卢XX不服，以其行为不构成强奸罪为由提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。阜新市人民检察院指派检察员柴一新、孙纪祥出庭履行职务。上诉人卢XX及其辩护人张发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，原审判定事实不清，证据不足。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销彰武县人民法院（2001）彰刑初字第90号刑事判决；

二、发回彰武县人民法院重新审判。

本裁定为终审裁定。

审判长 杨XX

代理审判员 吴XX

代理审判员 苏XX

二OO一年十二月十四日

书记员   刘X

五、一审重审，律师仍作无罪辩护，法院判决被告人无罪。（附重审一审判决书）

          辽宁省彰武县人民法院

        刑事判决书

（2002）彰刑初重字第1号

公诉机关：彰武县人民检察院。

被告人卢XX，男，1957年11月25日生，汉族，辽宁省彰武县人，小学文化，农民，因本案于2001年6月27日被刑事拘留，同年7月5日被宣布逮捕，同年12月31日被取保候审。

辩护人张发，辽宁紫剑律师事务所律师。

彰武县人民检察院以彰检刑诉（2001）81号起诉书指控被告人卢XX犯强奸罪，于2001年8月20日向本院提起公诉。本院于2001年11月5日作出（2001）彰刑初字第90号刑事判决书，判决被告人卢XX犯强奸罪，判处有期徒刑二年。宣判后被告人卢XX不服提出上诉。上诉后辽宁省阜新市中级人民法院于2001年12月14日作出（2001）彰刑终字第116号刑事裁定书，撤销彰武县人民法院（2001）彰刑初字第90号刑事判决，发回彰武县人民法院重新审判。本院受理后，依法重新组成合议庭，不公开开庭审理了本案，彰武县人民检察院崔向东出庭支持公诉，被害人，被告人卢XX及其辩护人张发，证人李云等到庭参加诉讼，现已审理终结。

彰武县人民检察院指控被告人卢XX于2001年6月20日夜11时30分许，窜至本村村民被害人家，从北窗户侵入室内，抱住正在室内睡觉的被害人的脖子，并趴在被害人的身上要同其发生两性关系。被害人反抗并与卢厮打，同时呼喊同室作伴的李云、赵香，赵香打开电灯，卢见状挣脱后，跳出窗户逃走，公诉机关提供了报案材料、抓获经过、被害人陈述、证人赵香、李云、罗秀英、程泽艳证言等证据认定被告人卢XX犯强奸（未遂）罪，建议适用《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二十三条之规定，对其处罚。

被告人卢XX对指控的事实不予供认，认为他与被害人系通奸关系，已达数年之久，2001年6月20日晚是应被害人之邀去被害人住处约会，进入屋内灯即被打开，被害人及其家人说其强奸是蓄意陷害，其行为不构成强奸犯罪。辩护人的辩护意见是被告人卢XX不构成犯罪，其理由是被告人与被害人系通奸关系，被告人主观上没有强奸的故意，客观上也未实施违背妇女意志的行为，被告人应邀到被害人家，是被害人为了达到某种目的给被告人卢XX设的圈套。

经重新审理查明，被告人卢XX与被害人系同屯村民，平素关系较好，曾有经济往来，即卢家曾将钱借给被害人使用，案发前本息已结清。2001年3月，被害人将自家的房屋卖掉后搬至其妯娌赵香家西屋居住，赵香家则住在东屋。由于被害人的丈夫与赵香的丈夫均在外地打工，几日前夜间听到有人敲被害人所住西屋窗户，2001年6月19日，被害人与赵香便商量找来公爹朱凤、婆母李云“抓贼”，但当日未捉到“贼”。第二天晚，被害人、赵香及李云三人同住在西屋北窗户下的一张床上，被害人住在紧靠北窗户的西侧。夜间11时许，被害人听到有人敲北窗户，即问：“谁”？来人答：“我是卢XX”。卢随后将挡窗户的石头挪开，打开窗户，把鞋放在窗外，赤脚进入屋内的床上，趴在被害人身上。此时，位于被害人东侧的赵香推醒李云，并将灯打开。被告人卢XX立即站起来，被害人等三人上前拽卢XX，赵香出外喊人时，卢XX挣脱被害人、史二人，跳窗逃走。赵香找来公爹朱X后被害人与家人到同屯的罗铁英家用电话向公安机关报案，次日又到当地公安机关报案。公安机关于2001年6月27日将被告人卢XX刑事拘留。

上述事实，有如下证据证实：1、被害人证实其与卢XX以前关系较好，其家曾向卢XX家借钱，案发前本息已结清。2001年3月她家搬至妯娌赵香家西屋居住。自6月14日几天夜间都听到有人敲其所住西屋窗户，便与赵香商量找其公爹、婆母“抓贼”。被害人还陈述6月20日夜间被告人卢XX先敲窗户，她问“谁”？卢报名后打开窗户进入屋内床上，趴在其身上，灯亮后她与李云、赵香抓卢XX，卢走后其与家人报案的事实。2、证人赵香证言证实了所认定的上述事实。3、证人李云证言证实2001年6月20日夜间在与被害人、赵香同住西屋时醒后见卢XX站在床上，其与儿媳抓卢XX的事实。4、被告人卢XX供述其于2001年6月20日夜间到被害人所住西屋敲窗户，被害人问“谁”后答“我是卢XX”，随即打开窗户进入屋内及被害人等三人抓他，他挣脱后逃走的事实。5、公安机关出具的报案材料、证实被害人向公安机关报案的事实。

本院认为，被告人卢XX虽然深夜进入被害人家中，但未使用暴力、胁迫等手段，即未实施违背妇女意志强行与妇女发生性关系之行为，不符合强奸犯罪的构成要件，故不构成强奸犯罪。公诉机关指控被告人卢XX犯强奸罪证据不足，罪名不成立。对被告人及辩护人所提的被告人无罪的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条（三）项之规定，判决如下：

被告人卢XX无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省阜新市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。

审判长    王X

审判员   孙XX

审判员   寇XX

二OO二年一月七日

书记员   曹XX

六、彰武县人民检察院不服重审一审判决被告人无罪，提出抗诉。（附抗诉书）

彰武县人民检察院

抗诉书

彰检刑抗（2002）1号

原审被告人卢XX，男，1957年11月25日出生，汉族，小学文化，农民，因本案于2001年6月2日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，同年12月3日被取保候审。

原审查明：被告人卢XX强奸一案，由彰武县公安局侦查终结移送审查起诉，本院于2001年8月20日提起公诉，彰武县人民法院于2001年11月5日以（2001）彰刑初字第90号刑事判决书判决：被告人卢XX犯有强奸罪，判处有期徒刑二年。宣判后被告人卢XX不服提出上诉。阜新市中级人民法院于2001年12月14日以（2001）阜刑终字第116号刑事裁定书裁定：（1）撤销彰武县人民法院（2001）彰刑初字第90号刑事判决；（2）发回彰武县人民法院重新审判。彰武县人民法院于2002年1月7日以（2002）彰刑初重字第1号刑事判决书判决：被告人卢XX无罪。

经依法审查，本案事实如下：

原审被告人卢XX与被害人系同屯村民，平素两家关系较好，互有往来，被害人家曾向卢家抬过钱，至案发钱本息已全部还清。2001年3月，被害人将家中的房屋卖掉，搬至其妯娌赵香家的西屋居住，赵香家人则在东屋住，被害人及其妯娌赵香的丈夫均外出打工不在家住。2001年6月14日夜间，被害人发现有人进入西屋，由于害怕便领着孩子到东屋和赵香家人住在一起。2001年6月19日，被害人和赵香将其公婆朱X、李云找来商量夜间“捉贼”。第二日夜间被害人、赵香及李云三人共同住在西屋北窗户下的床上，李云在床的东侧，靠西屋东墙睡，赵香在床的中间睡，被害人在床的西侧睡。夜间十一时许，被害人听到有人敲北窗户的声音，便惊醒起身问“谁”？外面的人说：是我，卢XX。随后，原审被告人卢XX将北窗户打开，进入屋内，并说：“我想你了”，边说边将被害人扑倒在床上，趴在被害人的身上，被害人边往下拥原审被告人卢XX，边将赵香捅醒，赵香醒后将点灯点亮，被害人、赵香及李云三人将原审被告人卢XX抓住，奸淫未得逞，后被其挣脱跳窗逃跑。

原审被告人卢XX强奸（未遂）犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定。

本院认为，原审被告人卢XX的行为已触犯了《刑法》第236条、第23条的规定，构成强奸（未遂）罪，应当予以判决。

经本院对“（2002）彰刑初重字第1号刑事判决书”进行审查。认为此判决认定事实、适用法律有错误，理由如下：

一、认定事实有错误

彰武县人民法院重新审理本案时已经查明：“原审被告人卢XX从窗外赤脚进入屋内的床上，趴在被害人的身上”。这足以说明原审被告人卢XX已经使用了暴力手段将被害人压在自己身下。而对此予以否认，认为原审被告人卢XX使用暴力等手段，从而得出原审被告人卢XX的行为不构成强奸罪的结论。

二、适用法律有错误

原审被告人卢XX深夜从窗户侵入被害人家中，将被害人扑倒在床上，趴在身上，欲行奸淫的行为，应适用《刑法》第236条的规定对其予以惩处，而不应适用《刑事诉讼法》第162条3项的规定。

综上所述，为严肃国法，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第181条之规定，特提出抗诉，请依法改判。

此致

阜新市中级人民法院

检察员   刘XX

         崔XX

2002年1月23日

七、二审期间彰武县人民检察院认为抗诉理由不充分，撤回抗诉请求，阜新市中级人民法院终审裁定“允许撤回抗诉”，被告人无罪释放。（附裁定书）

辽宁省阜新市中级人民法院

刑事裁定书

                                  （2002）阜刑终字第46号

   抗诉机关（原公诉机关）彰武县人民检察院。

重审被告人卢XX，男，1957年11月25日出生于彰武县，汉族，小学文化，农民，因本案于2001年6月2日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，同年12月3日被取保候审。

彰武县人民法院审理彰武县人民检察院指控原审被告人卢XX强奸（未遂）罪一案，于2002年1月7日作出（2002）彰刑初重字第1号刑事判决，宣告原审被告人卢XX无罪。抗诉机关原公诉机关彰武县人民检察院提出抗诉。本院审理过程中，阜新市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。

本院认为，原公诉机关指控原审被告人卢XX犯强奸（未遂）罪的事实不清，证据不足。阜新市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百四十一条之规定，裁定如下：

允许阜新市人民检察院撤回抗诉。

彰武县人民法院（2002）彰刑初重字第1号刑事判决自本裁定送达之日其发生法律效力。

本裁定为终审裁定。

审判长    杨XX

代理审判员    吴XX

代理审判员    苏XX

                                            二00一年十二月十四日

书记员    刘X

八、律师提示

（一）律师辩护强奸案件应注意的问题

熟人之间的强奸案，究竟是强奸还是通奸，有时真假难辨。明明是通奸，有的被家长发现，有的被丈夫发现，有的是嫖娼不给钱，有的为了敲诈，都容易引发女方或女方家属告发，形成强奸案件，遇到这样案件，律师很难辩护成功，其原因有二：其一，只要被害人坚持告，侦查机关就得立案，侦查机关一旦立案，检察机关就得公诉，只要检察机关公诉，一般情况下法院就得判决被告人有罪，否则的话，被害人就要上访，谁也惹不起。其二，律师取证难。强奸案件证据往往1:1，只有被害人和被告人才能说清楚，当被告人喊冤时，怎样才能推翻被害人或其家属的控告，实在是个难题。一般刑事案件，辩护人都不能轻易到被害人一方调查取证，强奸案件更不能。律师辩护主要是审查证据，研究公诉机关指控的证据是否矛盾、是否合乎情理，证据是否确实、充分，强奸罪是否成立。鉴于上述原因，律师辩护强奸案件难度极大。

（二）强奸罪未遂“着手”实施犯罪的时间从何时算起？本案被告人进屋尚未碰到被害人的情况下，算不算“着手”实施犯罪？

附：参考书目

《刑法全书》

（陈兴良主编.中国人民公安大学出版社出版 1997年4月）

（节录134页—141页）

[节录指引：什么是犯罪未遂？《刑法》第２３条第１款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”强奸罪未遂“着手”实施犯罪的时间从何时算起？本案被告人进屋尚未碰到被害人的情况下，算不算“着手”实施犯罪？由于法律、司法解释没有具体规定，《刑法全书》的观点：“如果行为人入室的目的是进行杀人、伤人、强奸、抢劫等暴力犯罪，其单纯的入室行为只是为其暴力犯罪创造条件，只是犯罪的预备行为 ”。]

第三节 犯罪未遂

    一、犯罪未遂的概念

    现代意义上的犯罪未遂概念和理论，始于资产阶级刑事古典学派创始人、意大利著名的刑法学家贝卡利亚，他在l764年所著《论犯罪与刑罚》一书中，首先提出了“犯罪未遂”的概念及处罚原则。他指出：“法律不惩罚意图，根据这一点还不能得出这样的结论：以某种行为—它暴露出将行为进行到底的意图—着手进行犯罪，还不应当受到处罚，即或这种处罚是比已遂犯罪处罚较轻的。预防这种未遂行为的重要性证明，对犯罪未遂给予处罚是正确的”。1810年的《法国刑法典》首次在刑事立法上确定了犯罪未遂的一般概念和处罚原则。该法典第2条规定：“凡未遂之重罪，已表明于外部行为并继之以着手实施，仅因偶然或出于犯罪人本意之情况而中止发生结果者，以重罪论。“1871年《德国刑法典》第43条继承了法国刑法典之传统，该刑法典第43条规定：”凡已着手犯重罪或轻罪行为的实行，因而表现其有犯罪的决心，但未完成其所欲犯的重罪或轻罪者，应依犯罪未遂处罚。但轻罪未遂的处罚，以法律有明文规定应处罚者为限。”犯罪未遂作为一种刑法制度，到了20世纪，已为绝大多数国家接受，并在刑法典中作出了规定。修订后的我国刑法第23条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。由此可见犯罪未遂是已经着手实行犯罪的实行行为，由于犯罪分子意志以外的原因未达到既遂而处于停止状态的一种犯罪未完成形态。

    二、犯罪未遂的特征

    《刑法》第23条所规定的未遂犯的概念，使之与预备犯、中止犯、既遂犯相区别。犯罪未遂除必须具备直接故意犯罪的特征外，还必须具备如下特征（条件）：其一，犯罪分子已着手实行犯罪。这是未遂犯区别于预备犯的最显著的标志；其二，犯罪未得逞。这是未遂犯与既遂犯的区别之所在；其三，犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因造成的。这是未遂犯区别于中止犯的显著标志。未遂犯的这三个基本特征组成一个有机的整体决定着未遂犯的犯罪构成。下面我们分别加以阐述。

    （一）犯罪分子已着手实行犯罪

    1．对着手实行犯罪的理解

    对犯罪着手的确认，必须坚持主客观相统一的原则。按照这一原则，犯罪人在客观上的行为已超越了犯意表示和犯罪预备阶段，犯罪的着手是犯罪实行行为的着手，并对犯罪客体产生现实的威胁。在主观上看，犯罪的着手是在犯罪人的主观故意和犯罪目的支配下的犯罪实行行为的开始。我国刑法学界对于用主客观相统一的原则去分析犯罪的着手共识。但何为犯罪的着手，其具体标准有着不同的看法：一是接触客体或对象说，认为应以行为人的行为是否接触到犯罪客体或犯罪对象作为判断犯罪着手的标准。二是接近犯罪完成说，认为应当以行为人的行为是否能够直接引起危害结果的发生或是否接近危害结果发生的阶段为判断犯罪着手的标准。三是行为分则构成要件行为说，认为应以行为人是否已经开始实行刑法分则条文规定的某种犯罪构成要件的行为作为犯罪是否着手的标准。因此要加强刑法分则条文的理解。我们认为，“接触客体或对象说”是片面的，因为客体作为一种社会关系根本无法接触，至于对象是可以接触，但并非每一种犯罪都有犯罪对象。“接近结果发生说”和“接近犯罪完成说”十分相近，也存在着一个致命的弱点，“接近”一词无法确定。同时，在未遂形态下，结果并未发生，犯罪也并未完成，如何才算“接近”，更是难以判断。相反，研究犯罪着手的目的是为了把预备犯和未遂犯区别开来。在我国，预备行为是为犯罪创造有利条件的行为，是由刑法总则规定的；而未遂行为是实行行为，是由我国刑法分则条文规定的。因此，判断未遂犯的着手，实质上是判断实行行为的着手。而实行行为就是刑法分则条文所规定的具体犯罪构成要件的行为。那么，只要行为人开始实施了刑法分则具体犯罪构成要件的行为，就可以确定该行为人着手实施犯罪了。故此，我们同意“实行分则构成要件行为说”。即所谓着手实施犯罪，就是指行为人已经开始实施刑法分则条文规定的某种犯罪构成要件的行为。

   2．对犯罪着手的具体认定

    在我国，根据主客观相统一的原则，认为犯罪的着手就是指行为人开始实施刑法分则构成要件的行为，以刑法分则规定的实行行为的开始作为犯罪着手的标准。但由于刑法分则规定的实行行为的立法方式以及实行行为本身的复杂性，在司法实践中具体判断犯罪是否着手仍十分困难。我们认为应从如下几个方面进行把握。其一，以刑法分则所规定的具体犯罪的罪状进行分析。罪状，刑法分则条文是对某种具体犯罪构成特征的描述。我们研究犯罪实行行为的着手必须分析罪状所描述的犯罪构成特点，尤其是罪状中关于实行行为的描述。否则寸步难行。但在我国刑法分则中对罪状的立法方式并不一致，存在着叙明罪状、简单罪状、空白罪状和引证罪状四种具体方式，其中对犯罪的行为特征的规定各有不同，应作具体分析。（1）叙明罪状：指对具体犯罪构成作出较为详细描述的罪状。例如，强奸罪中规定的“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”，即为叙明罪状。只要行为人违背妇女意志以奸淫妇女为目的，采取暴力、胁迫或麻醉、灌醉酒等其他方法，就可以认定犯罪已经着手。(2)简单罪状：指刑法分则条文只规定了犯罪的罪名，而对其犯罪构成特征未予描述的罪状。如“故意伤害他人身体的，处……”即属此类。这类罪状未明确描述犯罪实行行为的方式和手段。应当依照犯罪所确定实行行为的性质及特征来判断犯罪的着手。(3)引证罪状。由于引证罪状是引用刑法分则的其他条文的罪状来说明自己的罪状。因此，应以其所引用的罪状来判定犯罪的着手。 (4)空白罪状。空白罪状只写明违反某一法规，对犯罪罪状不作描述。因此，应当以其所违反的法规的具体规定来判定犯罪的着手。其二，根据实行行为的不同类型分析犯罪的着手。我国刑法分则所规定的故意犯罪的实行行为可以分为单一的实行行为和复杂的行为两类。第一类，单一的实行行为。即刑法分则条文中规定的构成要件行为只由一个行为构成。按其内部结构又可分为单纯一行为和选择一行为：(1)单纯一行为是刑法分则条文规定的犯罪只由单纯一个行为构成。如故意杀人罪、故意伤害罪、放火罪等。对于这类犯罪，行为人只要实施了这一单一的实行行为，不管其方式如何，均应认为该类犯罪的着手。例如故意伤害罪，只要行为人开始实施故意伤害的行为，而不论行为人使用枪打、用刀砍、用药毁容或其他方式，都成立犯罪的着手。但应特别强调的是，不能把单纯的行为理解只有一个动作。它仍有多个动作环节组成。如用刀伤人，行为人伤人的实行行为就由拔刀、追赶被害人、举刀、劈落等一系列动作环节组成。其中最初的动作就是实行行为的“着手”。(2)选一行为是指刑法分则条文规定某一犯罪可以由几种实行行为中被害人何一种构成。只要具备其中一个实行行为，即可构成该种犯罪而不需要同时具备全部实行行为。如我国刑法中的组织、运送他人偷越国（边）境罪，引诱、容留他人卖淫罪等。对于这类犯罪。更要行为人开始实施其中一种行为，即认为该罪已经着手。第二类，复杂的实行行为。即刑法分则条文规定，成立某一犯罪要求具备两个或两个以上的实行行为。按其内部结构，又可分为主从关系的复杂行为、并列关系的复杂行为：(1)主从关系的复杂行为表现为同一犯罪的数个实行行为之间具有手段与目的的关系。如强奸罪中，其要求的两个实行行为，“暴力、胁迫或其他手段”的行为与“强奸”行为之间即具有手段与目的关系。其目的行为与犯罪的完成与否有至关重要的关系，而手段行为则与是否开始实行犯罪有密切关系。因此，这类犯罪应以行为人开始实行犯罪的手段行为判定犯罪着手的标准。(2)并列关系行为，指刑法要求某一犯罪必须同时具备两个以上的实行行为，且这两个以上的实行行为之间具有并列关系。如冒充国家工作人员招摇撞骗罪，必须具备冒充国家工作人员的行为和诈骗行为。这类犯罪数个实行行为地位平等，缺一不能构成该罪。因此，必须在行为人开始实施全部数个实行行为时方能认定为犯罪的着手。其三，从犯罪的实行行为与犯罪预备行为的区别中分析犯罪的着手。犯罪的实行行为与犯罪的预备行为在一般情况下是容易区分的。如果排除了犯罪预备行为，在犯罪既遂之前只能是犯罪的实行行为。但在特定的条件下，由于犯罪预备行为向实行行为过渡并非十分明显，因此对犯罪行为是否着手的判定有一定的困难，我们就几种情况作一简单分析。第一，开始使用犯罪工具并不一定是犯罪的着手。开始使用犯罪工具的行为，一般是犯罪的实行行为，可以认定为犯罪的着手。如开始用犯罪工具杀人的行为就是杀人罪的着手。但在下列两种情况下应予以注意：(1)使用犯罪工具是为犯罪制造便利条件，不能认定是犯罪着手。例如：为运输毒品而将汽车开到指定的地点待命，入室抢劫而用万能钥匙打开房门等，均为犯罪预备行为。(2)在犯罪着手后或犯罪完成后才使用犯罪工具的，也不能认定犯罪刚刚着手。第二，入室作案的场合，行为人没有入室或正在入室的行为，没有直接加害于犯罪对象的情况下，犯罪不一定着手。（1）非暴力、胁迫入室进行暴力犯罪的场合。非暴力、胁迫入室一般指秘密入室或欺骗室内人同意而入室。如果行为人入室的目的是进行杀人、伤人、强奸、抢劫等暴力犯罪，其单纯的入室行为只是为其暴力犯罪创造条件，只是犯罪的预备行为 。（2）秘密入室盗窃的场合。国内外对秘密进入室内是犯罪预备还是犯罪着手一直存在着争论。我们认为，应作具体分析，如果行为人尚未进入室内，如正在撬门而被发觉，以认定为预备行为宜；如果行为人已入室或已进入室内且隐藏起来，以认定为犯罪着手为宜。(3)暴力、胁迫入室的场合。对于非法侵入住宅罪而言，是犯罪着手。对其他犯罪而言，一般是犯罪预备行为，但也可能是犯罪的着手，如某甲欲入室抢劫，遭到室内人的拒绝，甲扬言如不同开门让他拿走电视机就将房子放火烧毁，室内人无奈将房门打开，甲进入房屋后一句话未说搬起电视机，扬长而去。室内人也未敢有所表示，该案中胁迫入室即是犯罪的着手。因此，我们认为，在暴力、胁迫入室的场合，要具体分析暴力、胁迫的对象、胁迫的内容与其欲实施的犯罪之间的关系，然后作出犯罪是否着手的判断。第三，非入室作案场合。行为人尾随被害人、守候被害人或在犯罪途中，但尚未开始对被害人或犯罪对象直接施加加害行为的情况下，不能认为犯罪已经着手。

（二）犯罪未得逞

犯罪未得逞是未遂犯的第二个基本特征。我们认为，所谓犯罪未得逞是指犯罪着手之后未达到既遂状态之前停止下来。包括两方面的含义：一是犯罪未达到既遂状态；二是处于一种静止的停止状态。

 (三)犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因造成的

犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因，这是区分未遂犯和中止犯的显著标志。德国刑法学者提出了著名的弗兰克公式：“欲达目的而不欲”的是犯罪的中止。我国刑法学界也有人将其概括为：非不为也实不能也，为未遂；非不能也，实不为也，为中止。

犯罪分子意志以外的原因应该具备如下几个特征：

1.这些原因必须和犯罪人的犯罪意志相抵触

犯罪意志，就是指犯罪人完成犯罪，希望把犯罪进行到底，达到犯罪结果的一种心理态度。犯罪分子意志以外的原因是犯罪人在积极追求犯罪完成过程中，主观上所未曾预见到或不愿意其出现的原因。这些原因的出现是与犯罪人追求结果发生的意志是相抵触的。

2．这些原因必须足以阻碍犯罪行为而使之处于停止状态

在犯罪人进行犯罪过程中，可能会遇到许多阻碍其犯罪意志实现的原因，但这些原因如果不足以阻止犯罪行为的发展而使之处于停止状态，犯罪仍有可能达到既遂，那么这些原因就不可能成为犯罪的原因。作为未遂犯“犯罪分子意志以外的”原因必须具有足以阻碍行为人的犯罪行为并使之处于停止状态的原因力。这一原因力可能是单一的，也可以是多种因素的合力。

3．这些原因包括客观障碍，也包括犯罪人本身主观认识错误

客观障碍包括：(1)犯罪人自身的客观原因，如犯罪人智能低下、技巧低拙、精神紧张、突遇病变、体能不支等因素；(2)犯罪人自身以外的客观原因，如：自然力的破坏、被害人的反抗和有效逃避、犯罪人被抓捕、难以克服的物质障碍等。犯罪入主观上的认识错误，指犯罪人对客观事实出现错误理解，而在犯罪人主观上产生错误判断，因而被迫停止犯罪，而未达犯罪既遂。主要包括如下几种情况：(1)对犯罪对象认识错误；(2)对犯罪工具认识错误；(3)对因果关系认识错误；(4)对周围环境认识错误等。基于对犯罪分子意志以外原因的分析，我们认为，所谓犯罪分子意志以外的原因，是指违背犯罪人的犯罪意志，并足以阻止犯罪行为达到既遂而使犯罪停止下来的各种主客观因素的总和。

三、未遂犯的分类

未遂犯的分类，在各国刑事立法和刑法理论上，存在着不同的划分方法。大致有以下三种情形：(1)依据行为人犯罪行为的实行程度，将未遂分为实行终了未遂和未实行终了未遂；(2)依据行为人实施的犯罪实际上能否达到既遂为标准，把未遂分为能犯未遂和不能犯未遂；(3)依据犯罪未遂的原因为标准，把未遂犯的未遂分为障碍未遂和中止未遂。我国刑法严格区分犯罪未遂和犯罪中止，把犯罪未遂形态和犯罪中止形态作为两种不同的犯罪形态来规定。因此，我国刑法理论界不承认障碍未遂和中止未遂的划分，我们着重从前两种划分方法的分类中阐述犯罪未遂的种类。

（一）实行终了未遂和未实行终了未遂

这种分类是以犯罪人实施犯罪行为的程度为标准的，对确定犯罪的社会危害性程度从而正确量刑具有重要意义，因此，为我国刑法学界所重视。何谓犯罪“实行终了”或犯罪“未实行终了”，在中外刑法学界均有不同的看法，主要包括主观说、客观说、折衷说三种。主观说主张：判断犯罪行为是否实行终了，应当完全以行为人的主观认识为标准。认为所谓实行终了未遂'是犯罪分子已经实施完毕自己认为完成犯罪所必要的全部行为，由于意志以外的原因以致犯罪未得逞。①这种观点又称绝对主观说。客观说主张：行为是否实行终了，应以法律规定的犯罪构成为标准。行为人如果实了刑法规定的该犯罪的全部行为，就是实行终了，否则，是未实行终了。这种观点又称法律规定说。折衷说主张：考察犯罪行为进行程度，应以刑法分则条文规定的具体犯罪构成要件的行为为基础，以行为人当时当地的主观感受为依据，犯罪实行终了是依据犯罪分子是否自认为将犯罪意图所必要的全部行为都实行完毕为标准。这种观点有人称为“主客观相统一说”，有人称“修正主观说”，有人称“犯罪构成行为要件范围内的主观说”等。我们认为折衷说是可取的。因为：第一，绝对主观说完全脱离法定犯罪构成的客观要件，而依据犯罪入主观意思来判断犯罪是否实行终了。这样完全抛弃法律规定构成要件的客观评价，会出现无法解决的矛盾。如危险犯的犯罪着手后一具备法定危险就达既遂。在这两种情况下，按主观说的观点，犯罪人主观上可能认为犯罪并未实行终了，但此时已达到犯罪既遂。如某甲正在破坏一辆客车的刹车，被巡警发现，抓获。经鉴定，刹车已遭较严重破坏，足以使客车发生倾覆的危险，此时，某甲已构成破坏交通工具罪（既遂）。但某甲自认为其犯罪尚未实行完毕，按绝对主观说的观点，某甲只能构成破坏交通工具罪（未遂）。在结果犯的场合下也是如此。如伤害罪，犯罪入主观上想割掉被害人两只耳朵，砍掉被害人一只手，当犯罪人刚割掉被害人两只耳朵时被抓捕。此时，犯罪人已达到故意伤害罪既遂，如按主观说，则是未实行终了未遂。这与法律所规定的犯罪构成要件及有关危险犯、结果犯的理论是矛盾的。因此，绝对的主观说是不科学的。尤其应当提出，在我国许多法学论著中，常以行为犯（或举动犯）为例论证绝对主观说的矛盾性，我们认为可以商榷。因为，我们研究的是犯罪未遂的分类问题，只有存在犯罪未遂的情况下才能谈及其分类问题，行为犯不存在犯罪未遂形态。其行为一着手就达到了既遂状态，也无实行终了和未实行终了之分。第二，客观说完全否认了行为人主观意志。该说必然存在着一种缺陷，即容易把犯罪行为与犯罪结果相混淆，导致以犯罪结果的出现为标准来判断犯罪是否实行终了。如开枪杀人，如果未杀死，则不符合法律构成要件，可以认定为犯罪未实行终了，如果已杀死，则完全符合法律构成要件，可以认定为犯罪实行终了。按照客观说的这种观点，没有出现法定结果时固然可以成立犯罪未实行终了未遂，但出现法定结果犯罪才算实行终了，而犯罪实行终了犯罪就达到了既遂，那么根本就不可能出现犯罪实行终了未遂。可见，客观说亦是不科学的。第三，折衷说则以绝对主观说为基础，又吸收了客观说的优点，把主观说限定在法律所规定的犯罪构成要件的范围之内，既把二者紧密地结合起来，又克服了二者的弊端，我们赞同。故此，我们认为所谓实行终了未遂是指犯罪分子已着手实施犯罪，自认为已将实现其犯罪意图所必需的全部行为完毕，但由于意志以外的原因，而未达到犯罪既遂状态而构成未遂的情形。所谓未实行终了未遂是指犯罪分子已着手实行犯罪，但尚未将其认为实现犯罪意图所必需的全部行为完毕，由于意志以外的原因而未达到犯罪既遂状态而构成未遂的情形。

（二）能犯未遂和不能犯未遂

对于能犯未遂我国刑法中并无规定。但外国刑法中却有不同的规定，在理论上也存在不同的观点。司法实践中常会遇见不能犯的案件。因此有研究之必要。在西方国家，区分能犯未遂与不能犯未遂的标准存在客观说和主观说两大派别：客观说主张以客观事实作为区分能犯未遂与不能犯的标准。大致有客观危险说、具体危险说、构成要件说等。主观说主张以行为人的犯罪意思作为区分能犯未遂与不能犯的标准。具体标准又分为纯主观说（主观危险说）和客观的主观说（抽象危险说、行为者危险说）等。我国刑法理论中，能犯未遂和不能犯未遂是以犯罪人实际上是否存在达到既遂可能为依据来划分的。

 1．能犯未遂

所谓能犯未遂，又称未遂犯，指行为人已着手实行犯罪，并且实际上有可能完成犯罪但由于其意志以外的原因，犯罪未能达到既遂而停止下来的犯罪形态。

 2．不能犯未遂

所谓不能犯未遂，又称不能犯，指行为人已着手实行犯罪，但由于行为人行为的性质根本不可能达到既遂而成立的犯罪形态。在中国刑法理论中，一般把不能犯又分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂。所谓工具不能犯未遂，是指犯罪人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具以致犯罪未遂的。如：把白糖当砒霜去放毒等。所谓对象不能犯未遂指由于犯罪人对犯罪对象认识错误，致使犯罪不能既遂而未遂的。如将动物当人杀害、将男子误认为女子加以强奸等。对于不能犯未遂的处罚，有的国家规定按照一般未遂犯处罚，有的国家规定对不能犯未遂不予处罚，有的国家规定对不能犯未遂减免处罚。我国刑法对不能犯及处罚未作专门规定，在理论界一般认为在不能犯未遂的情况下，犯罪分子不仅存在着主观恶性，客观上也存在一定危害行为，因此，应予以刑罚处罚。我们认为在司法实践中应当注意两点： (1)在能犯未遂和不能犯未遂相比较中，不能犯由于其客观行为根本无引起法定危害结果产生之可能，因此，不能犯未遂的社会危害性一般较能犯未遂小，处刑应较同等条件下的能犯未遂轻。(2)严格区分不能犯未遂和迷信行为。迷信行为，是指行为人由于愚昧无知，企图使用迷信方法实现自己所追求的某种危害结果，如用针扎、烧纸（草）人、诅咒等方式试图加害仇人等，这种迷信行为没有危害犯罪客体的可能性，因此不认为是犯罪行为。

四、犯罪未遂处罚

  刑法第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。”对于刑法规定的这一原则，在司法实践中应注意如下几点：(1)对未遂犯一般应当比照既遂犯从轻或减轻处罚；(2)对未遂犯也可以处以与既遂犯同等的处罚；(3)对未遂犯是否从轻处罚还是减轻处罚应(1）案件的具体情况加以全面分析，综合考虑。在司法实践践中，一般应考虑如下几个因素：(1)未遂案件的性质。即看未遂犯所触犯的罪名。触犯的罪名不同，其所侵害的同类客体和直接客体不同，因此表现出来的社会危害性大小不同 (2)未遂犯的类型。一般而言，实行终了未遂的社会危害性大于未实行终了未遂的社会危害性，能犯未遂的社会危害性大予不能犯未遂。（3）未遂危害结果的有无和大小。未遂犯没有造成法定危害结果’但却可能造成一定实际损害。对实际损害的大小也应具体进行比较。（4）未遂犯罪的各种犯罪情节。如法定情节中的累犯、主犯、从犯等，酌定情节中的犯罪对象、时间、环节、手段等。（5）犯罪人的主观恶性。重点考察未遂犯犯罪动机是否卑鄙、犯罪意志是否坚决、犯罪后的认罪态度等。