【判决结果：江XX，原系第二建筑公司项目部经理，阜新市人民检察院反贪污贿赂局侦查，以江XX涉嫌挪用公款罪，于2004年2月18日被刑事拘留，同年2月25日被取保候审，2004年11月3日检察机关以江XX构成挪用公款罪提起公诉。开庭时，辩护人提出江XX不具备挪用公款罪的主体资格，江XX不构成挪用公款罪。庭审后检察机关认为起诉的罪名有误撤回起诉。而后，检察机关又以江XX构成职务侵占罪再起诉，辩护人仍做无罪辩护。一审法院判决江XX犯职务侵占罪，免于刑事处罚。江XX不服提出上诉，二审法院以事实不清、证据不足发回重审。重审一审判决江XX无罪，检察机关不服而抗诉。2006年2月15日二审法院终审判决，维持原判。五次开庭，五次辩护，历时二年，法院最终判决江XX无罪。检察机关扣押江XX的100万元给江XX退回。】

一、检察机关提起公诉，指控被告人江XX涉嫌挪用公款罪（附起诉书）

阜新市细河区人民检察院

起  诉  书

                                                          阜细检刑诉字( 2004)第103号

    被告人江XX，男，49岁，1955年10月6日生，汉族，大专文化，原系

第二建筑公司项目部经理。因本案于2004年2月18日被刑事拘留，同年2月25日被取保候审。

     本案由阜新市人民检察院反贪污贿赂局侦查终结，以被告人江XX涉嫌挪用公款罪，于2004年5月14日向本院移送审查起诉。本院受理后，于2004年5月18日已告知被告人有权委托辩护人，依法讯问了被告人，审查了全部案件材料。期间退回补充侦查两次。

     经依法审查表明：

     被告人江XX，1993年6月任第二建筑工程公司项目部经理部经理期间，负责承建阜新铁路电务段综合通讯楼工程，该工程于1999年底完工。2002年11月26日第二建工程有限公司与阜新铁路电务段核对帐目后，阜新铁路电务段尚欠第二建筑公司工程款143.4万元。按规定，阜新铁路电务段在给付第二建筑公司工程款时，第二建筑公司必须出具工程收款收据，阜新铁路电务段方可拨付工程款。2003年3月27日被告人江XX利用职务之便以借款的方式擅自从建设方——锦州辽西铁路工程有限责任公司提出工程款2万元，将该款存入其爱人姚春茹的信用卡上；2003年7月31日被告人江XX以借款的形式从建设方提出工程款80万元换取现金后存入银行；2003年9月30日被告人江XX又以借款的形式从建设方提出工程款61.4万元，后存入银行，同时用一张从市场买的假的第二建筑公司的专用收款收据，填写143.4万元冲减了上述三笔借款，平了建设方所欠第二建筑公司的工程款。被告人江XX用所骗取的143.4万元，支付了外欠的工程款438956. 05元。所剩余款995043. 95元归个人所用。案发后赃款被全部追回。

认定上述事实的证据如下：

1、被告人江XX的供述与辩解；

2、证人姚春茹、赵春梅、于怀国、王怀东、于成双、

刘国琴、朱志德、李忠华、郭靖平、王立梅：高丽娟等人的

证言；

    3、书证；

    本院认为，被告人江XX身为国家工作人员，利用职务

之便，挪用单位公款99.5万元，其行为已触犯了《中

华人民共和国刑法》笫384条之规定，犯罪事实清楚，证据

确实充分，应当以挪用公款罪追究其刑事责任，根据《中华

人民共和国刑事诉讼法》第14l条的规定，提起公诉，请依

法判处。

            此致

细河区人民法院

                                        检察员：柴XX

                                                许XX

                                        二00四年十一月三日

 二、辩护思路（要点）及辩护词 （挪用公款罪）

辩护思路（要点）

1.挪用公款罪的犯罪主体是国家工作人员，被告人是否具备国家工作人员身份？如果不具备犯罪主体身份被告人当然无罪。查明这一问题的关键是第二建筑公司的性质是什么？是国有企业，还是股份制企业？

2.本案是否具备挪用公款罪的侵害客体？

被告人虽然是第二建筑公司职工，但他作为项目部经理对B楼工程是否属于死包？亏挣由谁负责？也就是说江XX结算回来的143.4万元，其所有权是第二建筑公司的，还是属于被告人个人的？

3.被告人为什么不通过第二建筑公司自己擅自到市场买发票与铁路结算？

4.根据本案现有的证据，被告人不构成挪用公款罪，辩护人做无罪辩护。

辩护词（挪用公款罪）（一审第一次开庭）

审判长、审判员：

依据《刑事诉讼法》的有关规定，辽宁紫剑律师事务所接受被告人江XX的委托，指定本律师为其作一审辩护人，现发表以下意见：

     起诉书指控被告人构成挪用公款罪是这样表述的：“被告人任

第二建筑公司项目部经理部经理期间，负责承建阜新铁路电务段综合通讯楼工程，利用职务之便以借款的方式骗取工程款99.5万元归个人所用。本院认为，被告人身为国家工作人员，利用职务之便，挪用单位公款99.5万元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》笫384条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用公款罪追究其刑事责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第14l条的规定，提起公诉，请依法判处”。

根据上述指控，辩护人会见了被告人，查阅了全部卷宗，辩护人认为被告人不构成挪用公款罪，辩护意见如下：

一、被告人不是国家工作人员，不具备挪用公款罪的主体资格。

《刑法》第384条规定的挪用公款罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。 本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员，这里所说的国家工作人员与贪污罪中国家工作人员的内涵、外延基本相同。国家工作人员的范围包括哪些人呢？按《刑法》第93条的规定和2002年6月《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（简称纪要）的规定，包括以下四种人：第一种是国家机关中从事公务的人员；第二种是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；第三种是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；第四种是其他依照法律从事公务的人员。那么，被告人属于这四种人中的那一种呢？起诉书没有阐述。辩护人认为，哪一种也不算。理由是：

1. 首先排除被告人不是第一种和第四种人，因为他不是国家机关中从事公务的人员，也不是其他依照法律从事公务的人员。

2. 被告人也不属于第二种人。因为第二种人是国有公司、企业从事公务的人员，而第二建筑公司于2002年已由国有企业转为股份制企业了，江XX的取款行为又发生在2003年，第二建筑公司已经不是国有企业了。

3. 被告人也不属于第三种人。因为第三种人是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。第二建筑公司不是国有企业，也无人委派江XX从事公务。

既然被告人不属于国家工作人员，他就不具备挪用公款罪的主体资格。

4. 公诉人说：“第二建筑公司属于国家控股的股份制企业，被告人又是第二建筑公司的项目部经理，被告人属于国家工作人员范围”。辩护人不同意这一观点。

国家控股的股份制企业那些人属于国家工作人员呢？2002年6月《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（简称纪要）指出，“国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论”。 第二建筑公司虽然是国家控股，被告人虽然被第二建筑公司任命为项目部经理，但他的任务不是代表国有投资主体行使监督、管理，而是以公司名义承包某一项工程，项目部实行自负盈亏，依据《纪要》的精神，他不属于国家工作人员范围。

退一步说，即便被告人是代表国有投资主体行使监督、管理职权的人，他也不应认定是挪用公款行为，而是职务侵占行为。对此，2001年5月23日最高人民法院给重庆市高级人民法院 《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》[法释(2001) 17号]已经答复的非常明确。即“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚”。起诉书指控被告人构成职务侵占罪违反上述批复的规定。

5. 公诉人又说，被告人是以第二建筑公司的名义承包的B楼工程，他具备挪用公款罪的主体资格，辩护人也不敢苟同。诚然，被告人是以第二建筑公司的名义承包B楼工程，那么，什么样的承包合同，承包人才能构成挪用公款罪的主体呢？对此，没有明确的司法解释。最高人民法院副院长刘家琛主编的《刑法分则及配套规定新释新解》（3115页）对贪污罪主体资格作了如下表述（贪污罪的主体资格与挪用公款罪的主体资格相同）：“经济承包类型包括两种：一是经营型承包，即发包方由经营管理为主变为监督管理为主，而承包方受发包方的委托直接对承包对象进行经营管理。它的特点是：承包对象的所有权与使用权发生分离，即发包方仍对承包对象享有所有权，而承包对象的使用权则归承包方享有。二是劳务型承包，即发包方与承包方围绕着劳动报酬规定各自的权利和义务，以承包方实现所承包的最终生产、经营成果指标做为分配的依据，承包方并因而相应地享有较大的生产经营自主权和承担较大的生产经营责任。它的特点是：承包方接触、使用生产资料的过程是一种生产过程，而非管理、经营活动。同时承包方对接触、使用的生产资料并不具有管理、处分权。因此，根据本法第271条第2款和本条第2款的规定，只有经营型承包中的承包人才有利用职务的便利，实施侵吞、侵占、盗窃、骗取或以其他手段非法占有发包方财物的可能，才有成为贪污罪主体的可能。”按这一学理解释，被告人集团承包的工程，显然不属于经营型承包，而属于劳务型承包，被告人不具备挪用公款罪的主体资格。

另外，该书（3116页）还阐述“正确认定承包人是否具备贪污罪的主体资格，还要考察承包人所承包的对象。承包人要具备贪污罪的主体资格，其所承包的对象必须是具体的经济实体，他可以是某个独立完整的国有或非国有公司、企业，也可以是国有或非国有公司企业、事业单位或团体中的某一个经济实体部门；他既可以是承包时已经存在的经济组织，也可以是承包时尚不存在，但发包方提供了生产资料、资金和其他经营条件，而后由承包人据此去创建的经济组织。”被告人承包的是一个工程，不是经济实体。

综上，被告人既不是国家工作人员，其承包经营方式也不符合贪污罪的主体资格，所以，被告人不具备挪用公款罪的主体资格。

二、被告人不具备挪用公款罪侵害的客体要件。

挪用公款罪侵害客体，主要是侵害公共财产的所有权，其侵害对象是公款（包括国家、集体所有的货币资金），那么被告人结算回来的143.4万元是不是公款（即第二建筑公司的资金），就成了本案要争论的另一个焦点。辩护人认为，本案被告人取走的143.4万元不属于第二建筑公司的资金，是被告人集团应得的收入，其所有权属于被告人所有。理由是：

1. 被告人集团承包Ｂ楼工程亏挣由被告人负责，属于死包工程。目前，好多建筑企业都是以公司的名义对外签订施工合同，由项目部承包，项目部除上交公司一定的管理费以外，亏挣由项目部自己负责，通常把这种经营模式称为“死包”。至于什么是死包？目前还没有权威性的名词解释，辩护人从《辽宁省法院经济审判工作座谈会议纪要》（简称省法院纪要）中找到一些答案。《省法院纪要》说：“如果约定承包方交纳固定承包费并自负盈亏的属于死包；如果约定根据指标完成情况实施奖惩措施、利润提成或既拿承包费又拿工资的，不属于死包。”就是说死包就是发包方亏挣不管，都由承包方负责。那么，B楼工程亏挣由谁负责呢？Ｂ楼工程合同第七条第二项约定：“工程竣工交工后，承包集团负责结清所有债权债务，承包集团解体后，公司概不负责债权债务问题，一切由承包经理负责。”也就是说，B楼工程亏挣由被告人负责，这当然是死包。

2. 庭审时公诉人出示了第二建筑公司董事长张明的笔录，张明否认“死包”一说，辩护人认为张明的证词不能采信。被告人说，1999年6月的一天，张明董事长在一次会上宣布， B楼由被告人死包了，亏挣公司不管，现在张明又否认是死包。那么，究竟谁说的对呢？辩护人认为，被告人的说法是真实的。因为，被告人的说法与检察机关提供的4份证据相吻合。

证据一，时爱和（原第二建筑公司劳资科的劳资员）证言：“第二建筑公司劳资科的徐科长曾经告诉我，被告人集团的工资不用批了，他们已经死包了，从那以后被告人他们的工资就没批。”试想，如果不是死包，为什么９９年６月份以前给被告人发工资需月月审批，６月份以后就不批了呢？

证据二，商敏（原第二建筑公司的材料员）证言：“由于被告人集团对B楼工程已经死包了，他们买材料不用在公司挂帐了，有些材料购买时也不开发票了。”如果不是死包，为什么９９年６月以前，被告人进原材料都月月在公司挂帐，而９９年６月以后就不用挂帐了呢？

证据三，杨青（B楼水暖工程施工人）证言：“我给被告人施工B楼水暖工程，由于被告人是死包，所以我与被告人结算时都没要任何手续。我跟被告人的材料员去买水暖件时也不要发票”。

证据四，徐继春（开建材商店的）证言：“被告人集团的材料员，上我商店去买材料时确实有时不要发票”。

尚敏和杨青的证言，足以说明被告人是死包，不然的话他为什么就突然不要发票了？

以上这些事实和证据都说明被告人集团属于“死包”。

3. 因为死包工程亏挣由被告人负责，所以，B楼工程和C楼工程的赔偿款当然属于被告人所有。2000年10月10日第二建筑公司与铁路方签订的结算协议已经写得很清楚，这143.4万元是被告人集团在承包Ｂ楼和Ｃ楼工程的过程中，因铁路方违约而给被告人集团赔偿损失的钱，而被告人集团又是死包，这143.4万元显然属于被告人集团所有，而不属于第二建筑公司所有。特别是Ｃ楼工程又是被告人自己承包的，未以第二建筑公司名义签订合同，被告人因C楼工程而获得的赔偿款更不能算第二建筑公司所有。既然143.4万元不属于第二建筑公司所有，被告人就不具备挪用公款罪的客体要件。

三、被告人没通过第二建筑公司擅自把143.4万元结算回来，这种行为充其量属于违反本公司财务结算的约定，不能算挪用公款行为。

1. 被告人有结算工程款的权利。因为，该承包合同第六条（第5页）约定：“所拖欠的工程款项由承包集团负责回收。”

2. 公诉人说， B楼工程合同约定很明确，铁路方只有见到第二建筑公司的发票时方可支付，而被告人取款时没用第二建筑公司的发票，是自己到市场上买了一组假收据把款领了回来，其行为是骗取行为。辩护人不同意公诉人的观点。第二建筑公司与铁路结算时由第二建筑公司出具发票，这只是公司内部财务管理的一种结算形式，而工程款的所有权还是属于被告人的，因为B楼工程属于死包。另外，B楼工程合同第八条也约定“各承包集团在内部银行设立帐户，原则上各单位工程款专项使用，各承包集团自行对建设单位结算工程款，然后存入公司内部各部门的帐号，承包集团可以相互自己商议拆借” 。被告人之所以不再通过第二建筑公司结算，就是因为以往被告人结算回来的工程款被公司给占用了，据阜新市人民检察院委托阜新恒信会计师事务所作出的审计报告第3页载明：第二建筑公司尚欠被告人63.35万元，被告人多次向公司索要，公司就是不给，造成被告人有很多债务无法偿还，被告人被逼无奈才这么做的。何况Ｃ楼的赔偿款与第二建筑公司无关，更无须第二建筑公司出具发票。所以，姜荣庆擅自结算工程款的行为充其量是违反本单位结算的约定，根本谈不到挪用公款而犯罪。

四、公诉人说“即便工程款属于被告人的，但利润不能被被告人自己占有”，辩护人也不同意这种观点。

因为，Ｂ工程合同第５条第一项约定：“集团所形成的利润归集团分配。其比例按5：4：1，即50%作为集团基金，40%作为以丰补欠基金，10%作为集团活动基金。”请注意，这个5：4：1均是由江XX集团支配，不是由公司支配。由公司支配的只有一点，就是合同第5条第二项约定的，“如果该工程质量达到市优的，把10%的利润上缴公司，如果工程为合格的，把利润的20%上缴公司。”遗憾的是该工程到现在也没有验收，谈不到合格，更谈不到是市优，所以谈不到有利润上缴。

退一步说，即便被告人应缴纳的利润而没缴纳，也不构成犯罪。《刑法分则及配套规定新释新解》（3118页）对此也作了阐述，即“对于承包经营中的利润是否属于国有财产或被承包的非国有单位的财产范围问题，必须以承包合同为依据，按照预先约定的分配方式进行具体分析。承包利润的整体一般应视为非国有财产，因为，即便承包人将应交发包方的利润占为已有，按承包协议规定，发包方始终都有索要该项利润的权利。因此，应将这种利润分配纠纷视为债权纠纷（民事纠纷）”。既然如此，被告人即便有利润被他全部占用了都不能按挪用公款罪处理，更何况他没有利润。

    综上，辩护人认为，被告人江XX不构成挪用公款罪。

                               辩护人：辽宁紫剑律师事务所律师。张　发

             ２００４年１２月３日

三、法院第一次开庭后，检察机关发现江XX以“挪用公款罪”起诉有误，于是撤回起诉，将“挪用公款罪”改为 “职务侵占罪”（证据不变）再次提起公诉。（附起诉书）

细河区人民检察院

起  诉  书

                                                          阜细检刑诉字( 2004)第103号

    被告人江XX，男，49岁，1955年10月6日生，汉族，大专文化，原系

第二建筑公司项目部经理，因本案于2004年2月18日被刑事拘留，同年2月25日被取保候审。

    本案由阜新市人民检察院反贪污贿赂局侦查终结，以被

告人江XX涉嫌挪用公款罪，于2004年5月18日向本院移送审查

起诉。本院受理后，于2004年5月14日已告知被告入有权委托

辩护人，依法讯问了被告人，审查了全部案件材料。期间退回

补充侦查两次。

     经依法审查表明：

     被告人江XX，于1993年6月任第二建筑工程公

司项目部经理期间，负责承建阜新铁路电务段综合通讯

楼工程，该工程于1999年底完工。2002年11月26日阜新

二建工程有限公司与阜新铁路电务段核对帐目后，阜新铁

路电务段尚欠第二建筑公司工程款143.4万元。按规定，

阜新铁路电务段在给付第二建筑公司工程款时，第二建筑公司必须出

具工程收款收据，阜新铁路电务段方可拨付工程款。2003年

3月27日被告人江XX利用职务之便以借款的方式擅自从建

设方—锦州辽西铁路工程有限责任公司提出工程款2万元，将该款存入其爱人

姚春茹的信用卡上；2003年7月

31日被告人江XX以借款的形式从建设方提出工程款

80万元换取现金后存入银行；2003年9月30日被告

人江XX又以借款的形式从建设方提出工程款61.4万

元，后存入银行，同时用一张从市场买的假的阜新市第二建

筑公司的专用收款收据，填写143.4万元冲减了上述三

笔借款，平了建设方所欠阜新第二建筑公司的工程款。被告

人江XX用所骗取的143.4万元，支付了外欠的工程款

43.8万元。所剩余款99.5万元归个人所用。案发

后赃款被全部追回。

认定上述事实的证据如下：

1、被告人江XX的供述与辩解；

2、证人姚春茹、赵春梅、于怀国、王怀东、于成双、

刘国琴、朱志德、李忠华、郭靖平、王立梅：高丽娟等人的

证言；

    3、书证；

    本院认为，被告人江XX身为公司工作人员，利用职务之便非法侵占单位资金99.5万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第271条之规定，构成职务侵占罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第14l条的规定，提起公诉，请依

法判处。

        此致

细河区人民法院

                                                检察员：柴XX

                                                检察员： 许XX

                                                二00四年十一月三日

四、辩护词 （职务侵占罪）（一审第二次开庭）

审判长、审判员：

本案第一次开庭时，公诉机关以被告人构成挪用公款罪提起公诉，辩护人认为被告人不够成挪用公款罪，检察机关撤回起诉，现在又以同一事实，同一证据，指控被告人构成职务侵占罪。辩护人认为，被告人也同样不构成职务侵占罪。理由如下：

一、职务侵占罪应由公安机关侦查，本案检察机关侦察程序违法。

本案是检察机关以被告人涉嫌挪用公款罪立案侦查，并提起公诉的，第一次开庭辩护人提出被告人不构成挪用公款罪的主体资格，公诉机关撤回起诉，现在把罪名又改为职务侵占罪。而职务侵占罪又不属于检察机关侦查范围，出现侦查程序违法的问题。

1. 《刑事诉讼法》第１８条规定，职务侵占罪应由公安机关管辖。

2. 1998年1月19日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部、司法部、全国人大法工委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第６条关于管辖的问题指出：“人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。”

3. 1999年1月18日最高人民检察院通过的《人民检察院刑事诉讼规则》第１２条规定：“人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关”。

依据上述规定，检察机关应当移送的案件而不移送，显然程序违法，程序违法必然导致实体错误。

二、该项目部属于被告人死包，其结算回来的143.4万元所有权属于被告人所有，被告人不具备职务侵占罪的客体要件。

《刑法》271条规定的职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪侵害的客体，是侵占了本单位的财物，涉案143.4万元是不是属于第二建筑公司所有，就成了本案要争论的一个焦点。属于公司所有，被告人就构成犯罪，不属于公司所有，就不构成犯罪。卷宗所有证据均证明这143.4万元不属于第二建筑公司所有，属于被告人所有。理由是：

1. 被告人集团承包Ｂ楼工程亏挣由被告人负责，属于死包工程。

目前，好多建筑企业都是以公司的名义对外签订施工合同，由项目部承包，项目部除上交公司一定的管理费以外，亏挣由项目部自己负责，通常把这种经营模式称为“死包”。至于什么是死包？目前还没有权威性的名词解释，辩护人从《辽宁省法院经济审判工作座谈会议纪要》（简称省法院纪要）中找到一些答案。《省法院纪要》说：“如果约定承包方交纳固定承包费并自负盈亏的属于死包；如果约定根据指标完成情况实施奖惩措施、利润提成或既拿承包费又拿工资的，不属于死包。”就是说死包就是发包方亏挣不管，都由承包方负责。那么，B楼工程亏挣由谁负责呢？Ｂ楼合同第七条第二项约定：“工程竣工交工后，承包集团负责结清所有债权债务，承包集团解体后，公司概不负责债权债务问题，一切由承包经理负责。”也就是说，B楼工程亏挣由被告人负责，这当然是死包。

2. 庭审时公诉人出示了张明董事长的笔录，张明否认“死包”一说，辩护人认为张明的证词不能采信。江XX说，1999年6月的一天，张明在一次会上宣布， B楼由江XX死包了，亏挣公司不管，现在张明又否认是死包。那么，究竟谁说的对呢？辩护人认为，被告人的说法是真实的。因为，被告人的说法与检察机关提供的4份证据相吻合。

证据一，时爱和（原第二建筑公司劳资科的劳资员）证言：“第二建筑公司劳资科的徐科长曾经告诉我，被告人集团的工资不用批了，他们已经死包了，从那以后被告人他们的工资就没批。”试想，如果不是死包，为什么９９年６月份以前给被告人发工资需月月审批，６月份以后就不批了呢？

证据二，商敏（原第二建筑公司的材料员）证言：“由于被告人集团对B楼工程已经死包了，他们买材料不用在公司挂帐了，有些材料购买时也不开发票了。”如果不是死包，为什么９９年６月以前，被告人进原材料都月月在公司挂帐，而９９年６月以后就不用挂帐了呢？

证据三，杨青（B楼水暖工程施工人）证言：“我给被告人施工B楼水暖工程，由于被告人是死包，所以我与被告人结算时都没要任何手续。我跟被告人的材料员去买水暖件时也不要发票”。

证据四，徐继春（开建材商店的）证言：“被告人集团的材料员，上我商店去买材料时确实有时不要发票”。

尚敏和杨青的证言，足以说明被告人是死包，不然的话他为什么就突然不要发票了？

以上四份证据都说明被告人集团属于“死包”。

3. 死包工程，亏挣由被告人负责，B楼和C楼的赔偿款当然属于被告人所有。2000年10月10日第二建筑公司与铁路方签订的结算协议已经写得很清楚，这143.4万元是江XX集团在承包Ｂ楼和Ｃ楼的过程中，因铁路方违约而给江XX集团赔偿损失的钱，而被告人集团又是死包，这143.4万元显然属于被告人集团所有，而不属于第二建筑公司所有。特别是Ｃ楼工程又是被告人自己承包的，未以第二建筑公司名义签订合同，江XX因C楼工程而获得的赔偿款更不能算第二建筑公司的。既然143.4万元不属于第二建筑公司所有，被告人就不具备挪用公款罪侵害的客体要件。

三、被告人没通过第二建筑公司擅自把143.4万元结算回来，这种行为充其量属于违反公司财务结算的约定，不能算职务侵占行为。

1. 被告人有结算工程款的权利。因为，该承包合同第六条（第5页）约定：“所拖欠的工程款项由承包集团负责回收。”

2. 公诉人说， B楼工程合同约定很明确，铁路方只有见到第二建筑公司的发票时方可支付，而被告人取款时没有用第二建筑公司的发票，是自己到市场上买了一组发票把款领了回来，其行为是骗取行为。辩护人不同意公诉人的观点。第二建筑公司与铁路结算时由第二建筑公司出具发票，这只是公司内部财务管理的一种结算形式，而工程款的所有权还是属于被告人的。一是因为B楼工程属于死包，二是B楼合同第八条也有约定，即“各承包集团在内部银行设立帐户，原则上各单位工程款专项使用，各承包集团自行对建设单位结算工程款，然后存入公司内部银行，各集团的帐号承包集团可以相互自己商议拆借” 。被告人之所以不再通过第二建筑公司结算，就是因为以往被告人结算回来的工程款被公司给占用了（阜新市人民检察院委托阜新恒信会计师事务所作出的审计报告第3页载明：第二建筑公司尚欠被告人633523.40元），被告人多次向公司索要，公司就是不给，造成被告人有很多债务无法偿还，被告人被逼无奈才这么做的。何况Ｃ楼工程的赔偿款与第二建筑公司无关，更无须第二建筑公司出具发票？所以，被告人擅自结算工程款的行为充其量是违反本单位结算的约定，根本谈不到职务侵占而犯罪。

四、公诉人说“即便工程款属于江XX的，但利润不能被告人自己占有”，辩护人也不同意这种观点。

因为，Ｂ楼工程合同第５条第一项约定：“集团所形成的利润归集团分配。其比例按5：4：1，即50%作为集团基金，40%作为以丰补欠基金，10%作为集团活动基金。”请注意：这个5：4：1均是由被告人集团支配，不是由公司支配。由公司支配的只有一点，就是合同第5条第二项规定的，“如果该工程质量达到市优的，把10%的利润上缴公司，如果工程为合格的，把利润的20%上缴公司。”遗憾的是该工程到现在也没有验收，谈不到合格，更谈不到是市优，所以谈不到有利润上缴。

退一步说，即便被告人应缴纳的利润而没缴纳，也不构成犯罪。《刑法分则及配套规定新释新解》（3118页）对此也作了阐述，“对于承包经营中的利润是否属于国有财产或被承包的非国有单位的财产范围问题，必须以承包合同为依据，按照预先约定的分配方式进行具体分析。承包利润的整体一般应视为非国有财产，因为，即便承包人将应交发包方的利润占为已有，按承包协议规定，发包方始终都有索要该项利润的权利。因此，应将这种利润分配纠纷视为债权纠纷（民事纠纷）”。既然如此，被告人有利润被他全部占用了都不能按挪用公款罪处理，更何况他没有利润。

    综上，辩护人认为，被告人江XX不构成职务侵占罪。

                             辩护人：辽宁紫剑律师事务所律师 张 发

                             2004年12月23日

五、一审法院判决被告人犯职务侵占罪，免于刑事处罚（附判决书）

         阜新市细河区人民法院

   刑事判决书

                                             ( 2005)细刑初字第28号

公诉机关：细河区人民检察院。

被告人江XX，男，1955年10月6日出生，汉族，大专文

化，原系第二建工程有限公司项目部经理，因本案于2004年2月18 日被刑事拘留．同年4月25日被取保候审。

    辩护人张发，系辽宁紫剑律师事务所律师。

    细河区人民检察院以阜细检刑诉(2004)细刑初字第

103号起诉书指控被告人江XX犯职务侵占罪亍2005年1月31

日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行

了审理。细河区人民检察院检察员柴一新出庭支持公诉。

被告人江XX及其辩护人张发到庭参加诉讼。现已审理终结。

    细河区人民检察院指控：被告人江XX1993年6

月任第二建筑公司项目部经理部经理期闭，负责承建阜

新铁路电务段综合通讯楼工程。2002年11月26日阜新二建工程

有限公司与阜新铁路电务段核对帐目后，铁路方面尚欠第二建筑公司

工程款143.4万元，双方约定阜新铁路电务段在支付剩余工程款

时，必须由第二建筑公司出具收款收据，方可付款。2003年3月27

日，被告人江XX利用职务之便，采取借款的方式擅自从铁路方

提出工程款2万元，存入其爱人的信用卡上；2003年7月13

日，被告人江XX又以同样的方式从铁路方面提出工程款80万

元，存入银行；2003年9月30日，被告人又以同样的方式提出

工程款61.4万元存入银行，同时又购买了一张假的阜新市第二建

筑公司的专用收款收据，交给铁路方，冲减了上述三笔借款，平

了第二建筑公司所欠铁路方面工程款143.4万元，被告人江XX用所

骗取的工程款143.4万元，支付了外欠的工程款43.8万元，

剩余款99.5万元归个使用。案发后赃款被全部追回。指控犯

罪的证据有：被告江XX的供述和辩解，证人姚春茹、赵春梅、

于怀国、王怀东、于成双等证人证言，书证等。

    细河区人民检察院认为，被告人江XX身为公司工作

人员，利用职务之便非法侵占单位公款99.5万元，其行为触

犯了《中华人民共和国刑法》第271条之规定，构成职务侵占罪，

应当追究刑事责任。

    被告人江XX辩称：第一、该案在法律程序上违法。职务侵

占罪是由公安机关侦查的案件，不应由检察机关侦查，而且按照

法律规定，检察机关没有补充任何新的事实和证据，只换个罪名

重新起诉，在程序上也是违法的。第二、被告人也没有侵占二建

公司的财产，其承包的工程A、B单元，总造价624万元，该工

程款已全部回到第二建筑公司帐户。该交纳给第二建筑公司的各种费用已

全部交纳，而且被告人承包的工程是“死包”自负盈亏，被告人

在铁路方所提出的钱是铁路方给其工程款之外的赔偿款，通过审

计，第二建筑公司尚欠被告人的钱，被告人采取这种做法有不妥之处，

但也是为了保护其自身的合法权益，这笔钱如果回到第二建筑公司帐

上，就会被第二建筑公司占用，是不得已才采取这种做法。这笔款是属于

被告人的，故其行为不构成犯罪。

    辩护人提出的辩护意见是：一、职务侵占罪不应由检察机关

侦查，程序违法；二、被告人江XX不具备职务侵占罪的客体要

件，其从铁路方提出的143.4万元不是第二建筑公司的财产，江XX

承包的B楼工程亏挣都由江XX负责，第二建筑公司不承担责任，属

于“死包”工程，所以这笔赔偿款属于江XX集团所有。因为被

告人江XX与第二建筑公司签订的内部承包合同第七条二项明确约

定：“工程竣工后，承包集团负责结清所有债权债务。承包集团解

体后公司概不负责债权债务问题，一切由承包经理负责。而且这

笔工程款不仅是B楼的赔偿款，还包括C楼的赔偿，而C楼是江

荣庆自己另外承包的。被告人江XX没有通过第二建筑公司擅自把

143万元结算回来，只是违反了内部结算制度，不是侵占单位财

产。因为，双方内部合同第六条约定“所拖欠的工程款由承包集团负责回

收”，将工程款划回公司帐户只是结算的一种方式，并不说明此

款就属于公司的。况且这笔赔偿款中还包括C楼的赔偿款，与二建

公司根本无关。所以，第二建筑公司与铁路方签订的付款协议侵害了江

荣庆的合法权益。综上，被告人江XX没有侵占公司财产，其行为不构成犯罪。并向法庭提供了证人商敏、时爱和、杨青，、内部承包合同等证据。

    经审理查明：被告人江XX于1993年6月任第二建筑工程公司项目部经理（该公司于2000年5月改制为二建工程有限公司，性质为有限责任公司），1995年9月18日，第二建筑公司与阜新铁路电务段多种经营办公室（以下称阜新铁路）签订了承建阜新铁路通迅楼(B单元)的施工合同，工期为95年10月至96年10月，工程造价400万元。同日，第二建筑公司与被告人江XX（承包集团）签订了关于阜新铁路通迅楼（B单元）的内部承包合同。之后被告人江XX开始施工，此间阜新铁路又将该工程的C单元交给江XX承建，但双方未签订书面合同。1998年5月10日，江XX集团又与第二建筑公司补签了一份关于阜新铁路通迅楼一、二期工程的内部承包合同(此前江XX集团为铁路方承建了一期工程A单元工程)。在施工期间，铁路方陆续分期拨付工程款。1999年6月，

第二建筑公司不再允许江XX承包集团的工程成本入帐，江XX集团

也不再向第二建筑公司报工程进度及工资，铁路方的工程款也未再转

入第二建筑公司内部银行的江XX集团财户。2000年3月，江XX承

包集团解散，因铁路方资金问题，造成B单元、C单元工程亏损，

江XX以第二建筑公司的名义向铁路追偿损失，后双方就赔偿问题达

成协议：由甲方（铁路方）赔偿乙方（第二建筑公司江XX项目部）

停工损失及利息189万元；B、C两单元工程结算值为526万

元。2000年12月份，通过决算，江XX承包的B、C两单元工

程结算值526.8万元加上赔偿损失款189万元，总计为715.8万

元。其中工程结算款526万元已拨付完毕。第二建筑公司为铁路方

出具了正式的工程发票。2002年11月26日，第二建筑公司和江XX

与铁路方核对帐目，双方确认财务帐上，铁路方尚欠第二建筑公司江

荣庆项目部143.3万元，为此第二建筑公司与铁路方签订一份协议，

内容为：甲方（铁路方）在给乙方（第二建筑公司）拨付工程款时必

须由乙方（第二建筑公司）出具工程款收据方可拨付。此后，江XX

曾多次到铁路方索要欠款。2003年3月27日，被告人江XX以

打借条的方式从阜新铁路方提出2万元，将该款存在其爱人姚

春茹的信用卡上；2003年7月3日，被告人江XX又以打借条的

方式，从阜新铁路方提出80万元（支票）换取现金后存入银行：

2003年9月30日，被告人江XX再次以同样的方式提出61.4万

元，存入银行。因铁路方要求江XX出具第二建筑公司的专用收款收

据，江便从市场上购买一张假的第二建筑公司的专用收款收据，填写

143.4万元金额交给铁路方，冲减了上述三笔借款，平了铁路方

的帐面，被告人江XX用提出的143.4万元交付了外欠的工程款

43.8万元，剩余的99.5万元归个人使用，案发后，上述款

项已被检察机关追回。

    另查明，此案侦查始间，阜新市人民检察院委托阜新市衡信

会计师事务所对江XX项目部经理部与第二建筑公司财务往来帐目等问

题进行审计，通过审计2003年末二建内部往来帐面上显示阜新二

建工程有限公司欠江XX项目部工程款73.93万元。

    认定上述事实的证据有：

    1.第二建筑公司与阜新铁路电务段于1995年9

  月18日签订的建筑工程合同一份；合同约定：预算结算，工程造

  价400万元，工程为通信综合楼（B单元）。

2.第二建筑公司与江XX项目部（承包集团）

于1995年9月18日签订的内部承包合同。

3.被告人江XX以第二建筑公司名义与阜新铁路电务段签订的赔

偿协议，约定B、C两单元工程结算值定为526.8万元，甲方（铁

路方）赔偿乙方（第二建筑公司江XX项目部）停工损失及利息

189万元，总结算值715万元，甲方已付526万

元，尚欠189万元。

4.证人郭靖平（系第二建筑公司财务科长）证言证

实：江XX承包的铁路综合楼工程，于1999年底之前对该项目再发

生的成本不允许进公司帐了，因为工程快完工了。

5.证人徐彦武（系第二建筑公司劳资科长）的证言

证实：江XX承包的铁路通迅楼在99年下半年就基本完工了，他

们没再报进度，也没报批工资，是2001年决算以后补批的。

6.证人门玉林（原系江XX项目部成本核算员）证言证

实：由于铁路方资金不到位，工程到1999年底才

完工，江XX代表第二建筑公司和铁路方谈的，赔偿我们180多万元，

另外，其证言证实从1999年7月，江XX项目部就没再往二建公

司报工程进度，也没报批工资。

7.证人商敏（原江XX项目部材料员）证言证实：在1999

年6月份以前进材料都在公司挂怅，从那以后不挂帐了，公司开

会总经理也说江XX承包的楼亏损了，所有材料不要进帐了。以

后进材料也就没手续了，都是江XX给钱去买，在此之前谁领工

资都有工资单，要签字，那以后也没有了。

8.证人时爱和（原第二建筑公司的劳资科劳资员）的证言证实：

1999年7月份以前，江XX他们每月报批工资，自打1999年7

月以后，科长徐彦武告诉他，江XX他们集团的工资不用批了， 他们已经“死包”了。

9.证人杨青证言证实：在1999年下半年为江XX承建的B

楼安装水暖工程，其工时费在6月份以前是做工资由公司批，

然后到工地领，6月份以后就不批了，临时用钱向江XX要，江说是

“死包”了。

    10.李文杰（原阜新铁路电务段段长）证言证实：其单位通迅楼的A、B单元是江XX项目部经理部的，因为他活干的好，又把C楼工程也给他了，当时没签协议。

    11.证人姜玉奎（原阜新铁路电务段多种经营办公室经理）

证实：其单位的综合通迅楼是第二建筑公司的江XX项目部经理部负责

承建的，由于B楼资金不到位，拖了四年才干完，江亏损不少，

为了弥补江的损失，其单位领导决定把C单元工程让江承建，但

没签合同，由于图纸没出来，耽误了很长时间，也造成损失。因

此，2000年10月10日与江XX达成了一个赔偿协议，由江XX

拿回第二建筑公司盖的章。

    12.证人谢铁祥（系阜新铁路电务段段长）证言证实：2002

年第二建筑公司的财务科郭科长找他签订一个付款协议，是关于余欠

的143.4万元的协议，郭说为了工程款好入帐，协议上约定付款

必须持第二建筑公司的收款收据才能付款；2003年江XX找其要钱，

后分三次支付了143.4万元，江拿一张第二建筑公司的收款收据到财

务科入帐了。

    13.建筑工程结算书，江XX承建的阜新铁路通迅楼B.C

单元（二期工程）总结算值715.81万元。

    14.第二建筑公司与阜新铁路电务段签订的协议书，内容为：经

双方财务人员核对帐目，甲方（铁路方）尚欠乙方（二建）工程

款143.4万元，甲方在给付工程款时必须由乙方出具工程款专用

收据方可拨付。

    15.证人王立梅（第二建工程有限公司出纳员）证言证实：

江XX提供给铁路方的金额为143.4万元的收款收据不是其单位

出具。

    16.证人赵春梅（阜新铁路电务段会计）证言证实了铁路方

支付给江XX三笔共计143.4万元的过程，与江的供述能够相互

印证。

    17.证人于怀国（阜新铁路电务段多种经营公司出纳员）证言证实了分三次支付给江XX共计143.4万元的过程，与被告人供述相互印证。

    18.证人姚春茹、王怀东、于成双的证言均证实了被告人江XX将143.4万元提出后分别存入其信用卡及帐户提取现金的过程，与被告人供述相互印证。

    19.被告人江XX用提出的工程款偿还外欠工程款明细表：被告人共计偿还外欠工程款43.8万元。

    20.审计报告。

    21.履历表、企业法人营业执照等。

    上述证据均经当庭质证，可以采信。

    本院认为，被告人江XX作为公司的项目部经理，利用职务便利采取欺骗手段，非法占有公司财务，已构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名成立，应予惩处。鉴于被告人所侵占公司财物已全部追回，犯罪情节较轻，主观恶性较小，且系初犯，故对被告人可以免除处罚。对被告人及其辩护人提出的不构成犯罪的意见没有事实和法律依据，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三十七条之规定，判决如下：

    被告人江XX犯职务侵占罪，免予刑事处罚。

    如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内、通过本院或者直接向辽宁省阜新币中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

                                            审  判  长     李 X

                                            审  判  员     李XX

                                            代理审判员     刘XX

                                             二00五年四月六日

                                            书  记 员      王XX

六、被告人不服一审判决而上诉，本律师二审时继续为其作无罪辩护（辩护词与一审相同），二审法院采纳律师意见，认为一审判决事实不清，证据不足，发回重审。（附裁定书）

辽宁省阜新市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

                                                             (2005)阜刑终字第64号

     原公诉机关：细河区人民检察院。

    上诉人（原审被告人）江XX，男，1 955年10月6日出生，汉族，大专文化，原系第二建工程有限公司项目部经理。因涉嫌犯挪用公款罪于2004年2月1 8日被刑事拘留，同年4月25日被取保候审。

    辩护人张发，辽宁紫剑律师事务所律师。

    细河区人民法院审理细河区人民检察院指控原审被告人江XX犯职务侵占罪一案，于2005年4月6日作出( 2005)细刑初字第28号刑事判决。宣判后，原审被告人江XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。

    本院认为，原判认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项之规定，裁定如下：

    一、撤销细河区人民法院(2005)细刑初字第28号刑事判决；

    二、发回细河区人民法院重新审判。

    本裁定为终审裁定。

               审  判  长  于XX

                                                代理审判员  何XX

                                                代理审判员  顾XX

                                                二00五年七月二十六日

                                                书 记 员    田 X

 七、细河区人民法院重审此案，本律师仍做无罪辩护，法院判决江XX无罪。（附判决书）

阜新市细河区人民法院

刑事判决书

   （2005)细刑重字第1号

    公诉机关：细河区人民检察院。

    被告人江XX，男，1995年10月6日出生，汉族。大专文化，原系第二建工程有限公司项目部经理，因本案于2004年2月18日被刑事拘留，同年4月25日被取保候审，2005年2月2日被重新取保候审。

    辩护人张发，系辽宁紫剑律师事务所律师。

    细河区人民检察院以阜细检到诉（2004)细刑初字第103号起诉书指控被告人江XX犯职务侵占罪于2005年1月31日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2005年4月6日作出（2005）细刑字等28号刑事判决书，被告人江XX不服，提出上诉。阜新市中级人民法院以(2005)阜刑终字第64号刑事裁定书裁定本案发回我院重审。我院另行组成合议庭，于2005年9月29日公开开庭进行了审理，细河区人民检察院检察员柴一新出庭公诉。被告人江XX及其辩护人张发到庭参加诉讼。现已审理终结。

细河区人民检察院指控：被告人江XX于1993年6月任第二建筑公司项目部经理期间，负责承建阜新铁路电务段综合通讯楼工程、2002年11月2 6日阜新二建工程有限公司与阜新铁路电务段核对账目后，铁路方面尚欠第二建筑公司工程款，143.4万元，双方约定阜新铁路电务段在支付剩余工程款时，必须由第二建筑公司出具收款收据，方可付款。2003年3月27日。被告人江XX利用职务之便，采取借款的方式擅自从铁路方提出工程款2万元，存入其爱人的信用卡上；2003年7月13日后，被告人江XX又以同样的方式从铁路方提出工程款8万元，存入银行；2003年9月30日，被告人又以同样的方式提出工程款61.4万元存入银行，同时又购买了一张假的阜新市第二建筑公司的专用收款收据，交给铁路方，冲减了上诉三笔借款，平了建设方面所欠阜新第二建筑公司的工程款，被告人江XX用所骗取的工程款143.3万元，支付了外欠的工程款43.8万元，剩余款99.5万元归个人使用。案发后赃款被全部追回。指控犯罪的证据有：被告人江XX的供述和辩解，证人姚春茹、赵春梅、于怀国、于怀东、于成双等证人证言、书证等。

细河区人民检察院认为，被告人江XX身为公司工作人员，利用职务之便非法侵占单位公款99.5万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第271条之规定，构成职务侵占罪，应当追究刑事责任。

被告人江XX辩称：第一、该案在法律程序上违法。因为此案应系公安机关侦查范围，而不应由检察机关侦查。第二、在铁路方提出的这笔钱系甲方赔偿给被告人的工程款。只因为以第二建筑公司的名义与铁路上签订了还款协议书，就此认定被告人构成职务侵占罪根本不成立。至今为止，第二建筑公司应欠被告人的钱，因此，该赔偿款的自主权应属被告人所有。

辩护人提出的辩护意见：1、本案在程序上违反《刑诉法》的规定，职务侵占罪应该由公安机关侦查，不应该由检察机关侦查。2、被告人不具备侵占罪的客观条件，因为B楼工程亏挣由被告人负责，属于死包工程。所以被告人从铁路方提出的143.4万元不应视为第二建筑公司的财产。内部承包合同第七条二项约定：“工程竣工交工后，承包集团负责结清所有债权、债务。承包集团解体后，公司概不负责债权问题，一切由承包经理负责”。那么，被告人从铁路方结算的工程赔偿款应属于被告人所有。3、该笔赔偿款包括对B、C两楼的赔偿。C楼系被告自己承包的工程，与第二建筑公司无关。因此，143.4万元的工程赔偿款对B、C两楼各占赔偿份额不能分清。4、被告人擅自结算工程赔偿款的行为只能视为违反公司内部结算制度，不能视为侵占单位财产，综上，被告人江XX没有侵占公司财产，其行为不构成犯罪。

经审理查明：被告人江XX于1993年6月任阜新市第二建筑公司项目部经理。该公司于2000年5月改制为阜新市二建工程有限公司，1995年9月18日，阜新市第二建筑公司（以下简称第二建筑公司）与阜新铁路电务段多种经营办公室（以下简称阜新铁路）签订了承建阜新铁路通讯搂（B单元）的施工合同，同日，第二建筑公司与江XX承包集团签订了关于阜新铁路通讯楼B单元的内部承包合同，工期为95年10月至96年10月。之后，江XX按合同约定开始组织施工。该工程在施工过程中，由于阜新铁路资金未能及时到位，造成该工程拖延，阜新铁路为弥补拖延带来的损失，故将该通讯楼C单元交给江XX承建，但双方未签订合同。1998年5月10日，江XX与第二建筑公司补签了一份关于阜新铁路通讯楼一、二期工程的内部承包合同（一期工程系江XX承包集团承建该通讯楼A单元工程）。B、C单元工程于1999年底进入尾声，2003