一、检察机关提起公诉，指控田XX涉嫌非法吸收公众存款案（附起诉书）

辽宁省阜新蒙古族自治县人民检察院

起   诉   书

    阜县检诉字(2006)第18号

被告单位：卧风沟乡农科站，法定代表人苑久洲，系农科站站长。

    诉讼代表人：苑久洲，男，系阜蒙县卧风沟乡农科站站长。  

 被告人：田XX，男，汉族，大专文化，原任卧风沟乡农科站站长，因本案于二00五年一月二十八日被本县公安局刑事拘留，于同年二月一日被本县公安局取保候审。

 本案由本县公安局侦查终结。二00五年四月十三日以被告人田XX涉嫌非法吸收公众存款一案向本院移送审查起诉。本院受理后，依照法律规定已分别告知被告人有权委托辩护人。依法讯问了被告人，审查了全部案件材料。期间，退回公安机关补充侦查二次。请示阜新市人民检察院一次。

 经依法审查查明： 1996年3月1日，田XX被任命为卧风沟乡农科站长；1996年12月30日被本县人事局聘为合同制干部。

 1998年因农科站缺少资金，田XX在个人处集资15.2万元，用于购买种子化肥等。

 1999年8月份，田XX召集本单位人员于久和、李志刚等六人开会，会上讲农科站进种子、化肥缺少资金，要集资给利息，当时要求农科站6人每人集资五万元，但实际从个人处集资60.6万元。2000年从个人处集资11.9万元。2001年到2002年，从个人集资15.3万元。从1998年到2002年农科站共向150余人集资，金额达102.1万元，集资款利息均为1. 5厘，集资款的主要用途为购买种籽、化肥，用后一次集资款还以前的集资款及利息，以及支付农科站各项费用支出。2001年农科站和信用社沟通后，以集资人名义向信用社贷款共计34.7万元，用以偿还集资人的集资款，并将贷款手续记在农科站账上，现在农科站欠信用社34.7万元，除此之外农科站尚欠19户集资款19.3万元。

 认定上述事实的证据有：

  1.报案材料；

  2.被告人供述；

  3.被害人陈述；

  4.证人证言：

  5.书证。 

 本院认为，作为依法无资格从事吸收公众存款业务的农科站及直接责任人田XX无视国家金融管理法规，变相吸收公众存款，且数额在100万元以上、储户150户以上、造成直接经济损失54余万元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条：以非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并．处五万元以上五十万元以下罚佥。单位犯前款罪的，对单位判处罚佥，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任，根据《中华人民和国刑事诉讼法》一百四十一条的规定，提起公诉，请依法判处。

         此致

    辽宁省阜蒙县人民法院

               检察员：  叶XX

                                                               张X

                                             二oo六年一月十一日

二、一审法院判决田XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年（附判决书）

辽宁省阜新蒙古族自治县人民法院

刑 事 判 决 书

( 2006)阜县刑初字第39号

公诉机关：阜蒙县人民检察院。

被告单位：卧风沟乡农科站。

法定代表人暨诉讼代表人：苑久洲，男，职务，卧风沟乡农科站副站长。

被告人田XX，男，1950年9月11日出生，汉族，大专文化，原任本县卧风沟乡农科站站长。因本案于2005年1月28日被刑事拘留，同年2月1日被取保候审。

辩护人关平野，辽宁公明律师事务所律师。

阜蒙县人民检察院以阜县检诉字( 2006)第18号起诉书指控被告单位阜蒙县卧风沟乡农科站、被告人田XX犯非法吸收公众存款罪，于2006年1月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，经辽宁省高级人民法院批准，延长审理期限一个月，公开开庭审理了本案。阜蒙县人民检察院检察员叶向杰出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人苑久洲、被告人田XX及其辩护人关平野到庭参加诉讼。现已审理终结。

阜蒙县人民检察院指控，被告人田XX于1996年3月1日被任命为本县卧风沟乡农科站站长．1996年12月30日被本县人事局聘为合同制干部．1998年因农科站缺少资金，田XX在个人处集资15.2万元，用于购买种子、化肥等；1999年8月份，田XX召集本单位人员于久全、李志刚等六人开会，会上讲农科站进种子、化肥缺少资金，要集资给利息，当时要求农科站六人每人集资5万元，但实际从个人处集资60.4万元；2000年从个人处集资11.9万元；2001年至2002年，从个人处集资15.3万元。从1998年至2002年农科站共向150余人集资，金额达1021371元，集资款利息均为1.5厘，集资款的主要用途为购买种子、化肥，用后一次集资款还以前的集资款及利息，以及支付农科站各项费用支出。2001年农科站和信用社沟通后，以集资人名义向信用社贷款共计34.7万元，用以偿还集资人的集资款，并将贷款手续记在农科站帐上，现在农科站欠信用社贷款本金34.9万元，欠19户集资款19.3万元。

公诉机关对其指控提供了相应的证据予以证明。公诉机关认为，被告单位本县卧风沟乡农科站及被告人田XX已构成非法吸收公众存款罪。提请本院依法判处。

被告单位阜蒙县卧风沟乡农科站对起诉指控的犯罪事实及罪名不持异议。

    被告人田XX辩称，在100多万元的集资款中有35万元是农科站内部集资，都包括在里面不合适；在情节上，县里有要求，每年春耕开始时要备足种子、化肥，经乡里领导同意，我们才集资；150户人里重名的多；54万经济损失中应扣除农科站的固定资产。其辩护人关平野认为公诉机关指控被告人田XX犯非法吸收公众存款罪的事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。理由是：起诉书中指控1998年至2002年农科站集资金额在102万余元数额有误，这其中的23.4万元是农科站内部集资款；起诉指控的案后未还款19.3万元中包括田XX等内部人员的钱，实际应为12.9万元；集资户在150户以上，数额有误，实际未达到150户；农科站虽然以集资人的名义向信用社贷款，而事实上就是农科站的贷款，不应以此作为农科站的损失，不能将农科站的贷款与亏损作为非法吸收公众存款的构成条件。本案集资款是农科站内部职工动员亲属筹集的，区别于其他公开集资。综上，应宣告被告人田XX无罪。

辩护人向法庭提供了如下证据：

l.证人柳宝荣的证言，证实其在任卧风沟乡党委书记期间，全县所有的农科站都搞集资购种子和化肥，田XX搞集资向乡里请示了，其同意了，乡长和主管乡长也同意了。田XX既没有改变用途，也没有进行非法活动，更没有造成严重后果，亏损是经营方面的事。其认为向老百姓借的钱是民间借贷，这些集资款应由乡政府和农科站偿还。

2.本县农业局文件及有关领导讲话内容。

3.农科站2002年4月份工资开支领取名册，证实农科站共七人及姓名。

4.农科站内部人员集资数额构成及未偿还集资户本金明细，证实农科站内部人员共集资23.4万元，在尚欠的19户集资人19.3万元的款项中，有农科站内部人员6.4万元。

经审理查明，被告人田XX于1996年3月1日被任命为本县卧风沟乡农科站站长，1996年12月30日被本县人事局聘为合同制干部。在被告人田XX任本县卧风沟乡农科站站长期间，农科站因缺少资金，于1998年至2002年共向70余户集资，集资金额达103.4万元，集资款利息均为1.5厘，集资款的用途主要用于购买种子、化肥，并用后一次的集资款还以前的集资款及利息以及支付农科站各项费用支出。2001年，农科站和信用社沟通后，以集资人名义向信用社贷款共计34.7万元，用以偿还集资人的集资款，并将贷款手续记在农科站帐上．现农科站尚欠信用社贷款本金34.9万元，欠个人集资款19.3万元。

上述事实，有经公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：

1.书证营业执照两份，证实农科站原法定代表人为田XX，现法定代表人为苑久洲。

2.书证乡（镇）选聘干部合同书和选聘干部审批表，证实田XX的法定代表人资格。

3.书证1998年至2002年农科站集资单据，证实集资户数、集资款金额及利息。

4.证人集资户王立新、高庆华的证言，证实农科站曾向其集资。

5.书证信用社借款明细，证实农科站曾以集资人名义向信用社借款还集资人。

6.书证审计报告，证实农科站集资款数额为1034931元。

上述证据，本院予以确认。

本院认为，作为依法无资格从事吸收公众存款业务的被告单位本县卧风沟乡农科站，变相吸收公众存款，且数额在100万元以上，造成直接经济损失在50万元以上，扰乱了国家的金融管理秩序，核其行为已构成非法吸收公众存款罪；被告人田XX作为被告单位直接负责的主管人员，应依法承担非法吸收公众存款罪的刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关认定集资数额为102.1万元，经查，由审计部门作出的审计报告中已明确认定该集资数额为103.4万元，应以审计报告为准。对被告人田XX及其辩护人提出集资户不足150户的辩解和辩护意见予以采纳；对田XX的其他辩解及其辩护人提出田XX不构成犯罪的辩护意见，因无事实及法律依据，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条一、二款，第六十一条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：

被告单位阜蒙县卧风沟乡农科站犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币6万元；

被告人田XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6万元。

（刑期自判决确定之日起计算，判决执行前先行霸押的，羁押一日折抵刑期一日）

如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内通过本院或直接上诉于辽宁省阜新市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。

审判长   陶  X

  审判员   赵XX

审判员  石  X         

二oo六年三月二十三日

书记员  董XX

三、辩护思路（要点）及辩护词  （田XX不服一审判决提出上诉，本律师二审接受委托为其辩护）

辩护思路（要点）

1.本案是单位犯罪，涉及责任人也构成犯罪。首先研究什么是单位犯罪？单位犯罪需要哪些要件？

2.农科站集资借款是本单位决定的，还是农牧局决定的？如果是农牧局决定的，农科站是否构成单位犯罪？这是重点之重点。   

3.农科站借款对象是否是特定的？（特定对象不视为犯罪）

4.起诉书指控非法吸收存款103万元、储户150户以上、造成直接经济损失54万余元，这三个数字准不准？

5.农牧局作出的《审计报告》法律效力如何？它统计的人数和借款总额是否准确？

6.根据本案的现有证据和被告人的辩解，本案作无罪辩护。

辩　护　词（二审）

审判长、审判员：

依据《刑事诉讼法》的有关规定，辽宁紫剑律师事务所接受被告人田XX的委托，指派本律师为其作二审辩护人，现就本案有关事实和如何适用法律等问题，发表以下意见。

一审法院判决被告人田XX有罪是这样表述的：“本院认为，作为依法无资格从事吸收公众存款业务的被告单位本县卧风沟乡农科站，变相吸收公众存款，且数额在100万元以上，造成直接经济损失在50万元以上，扰乱了国家的金融管理秩序，核其行为已构成非法吸收公众存款罪；被告人田XX作为被告单位直接负责的主管人员，应依法承担非法吸收公众存款罪的刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关认定集资数额为102.1万元。经查，由审计部门作出的审计报告中已明确认定该集资数额为103万元，应以审计报告为准。对被告人田XX及其辩护人提出集资户不足150户的辩解和辩护意见予以采纳；对田XX的其他辩解及其辩护人提出田XX不构成犯罪的辩护意见，因无事实及法律依据，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条一、二款，第六十一条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：

被告单位阜蒙县卧风沟乡农科站犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币6万元；

被告人田XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6万元。”

被告人不服一审法院判决而上诉，辩护人支持被告人田XX的主张，田XX不构成非法吸收公众存款罪。其理由是：

一、农科站发动内部职工借款，是按阜蒙县农牧局的指示操作的，是经卧风沟乡党委同意的，农科站不具备非法吸收公众存款罪的客观行为要件。

依据《刑法》176条的规定，单位构成非法吸收公众存款罪，在客观表现上必须是在单位意志支配下由单位内部成员实施的犯罪，必须经单位集体研究决定或由其负责人员决定实施。而农科站发动内部职工借款，是按阜蒙县农牧局的指示操作的，是经卧风沟乡党委同意的，不是农科站决定的，所以，农科站不构成犯罪。对上述理由，辩护人向法庭出示的下列证据足以证明：

1. 阜蒙县农牧局（1996）32号文件，即《乡镇农业技术推广站所属服务实体管理办法》第12条规定：“所需资金可采取集资、借贷、职工投资入股等方法。”显然，该借款行为不是农科站自己决定的。那么，农科站不按农牧局的指示去做行不行呢？不行。阜蒙县农牧局（1996）32号文件第4条已经规定了，“农科站要贯彻执行党的方针政策和上级有关规定。”既然如此，下级执行上级的文件无过错。

2. 1999年阜蒙县农牧局局长许风柱在《全县农业技术推广站站长会议上的讲话提纲》仍要求必须完成任务。

3. 原卧风沟乡党委书记柳宝荣在一审时也出了证言。证明农科站的集资、借款是向乡党委请示的，乡党委同意的，不是农科站自己决定的。

既然农科站集资借款是按照县镇两级政府的指示操作，不是农科站决定的，农科站就不具备单位犯罪的客观行为要件。

二、农科站借款目的并非为本单位谋取非法利益，不具备非法吸收公众存款罪的主观要件。

单位构成非法吸收公众存款罪的主观故意，必须是为本单位谋取非法利益，否则不构成犯罪。阜蒙县农牧局（1996）32号文件第3条规定“农科站创办目的是推广新技术、新品种、新化肥、新农药，加快农业发展速度”。显然，农科站是为了保证农民及时买到种子和化肥才集资借款，不是为本单位谋取非法利益。

三、农科站并未扰乱金融秩序，不具有非法吸收公众存款罪的侵害客体要件

1. 非法吸收公众存款罪侵害的客体是扰乱金融秩序，农科站五年一共借了不足103万，岂能扰乱金融秩序？本罪的立法精神是这样的：按照《商业银行法》的规定，只有国家商业银行和部分金融机构（包括城市和农村信用社）可以统一经营和办理吸收公众存款业务，其他任何部门、单位和个人都不得经营和办理储蓄业务。而一些不法分子以高利息相引诱，骗取群众存款，从事非法营利活动，获取暴利或者以筹资、入股、办企业、搞经营的名义变相吸收公众存款。还有的单位、个人为了在银行业的激烈竞争中占据主动，以提高存款利率的方式吸收群众存款，争资金，争市场。这种不正当竞争行为破坏国家的金融管理制度，扰乱国家正常的金融秩序。我国1979年刑法并未设立本罪，1995年非法吸收或者变相吸收公众存款的活动十分突出，一些人乱吸收存款，有的成了私立银行。另外，个别银行也高息揽存，严重扰乱国家的金融管理秩序。为此，1995年6月30日全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定了非法吸收或者变相吸收公众存款罪, 1997年刑法修改后将整条吸收到刑法条文里。以上可以看出，非法吸收公众存款罪主要是破坏国家的金融管理制度，扰乱国家正常的金融秩序。农科站五年一共借了不足103万，岂能扰乱金融秩序？

2 .值得重视的一个问题，不能把合法借款误认为是非法吸收公众存款。 合法借款行为应当受法律保护。《民法通则》第90条规定“合法的借贷关系受法律保护。”最高人民法院1991年7月2日发布了《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》指出：“人民法院审理借贷案件，应按照自愿、互利、公平、合法的原则，保护债权人和债务人的合法权益，限制高利率。”该规定第6条规定，“最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”。另外，该规定第一条又指出“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。”以上这些规定，都说明合法借贷是受法律保护的。例如，一个单位想买办公楼需200万资金，银行还不给贷款，这个单位的领导向本单位的职工和亲朋故友借款行不行? 对这一问题必须澄清，否则的话，误将合法借款当成非法吸收公众存款去问罪，不仅侵犯了公民的人身权利，而且也破坏了经济发展。

四、农科站借款的对象是特定群体，不能视为公众存款。

非法吸收公众存款罪的犯罪对象是公众存款。所谓公众存款，是指存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数或者特定的，不能认为是公众存款，这一观点在刑法学理论上已经达到共识。农科站的借款都是以内部职工的名义借的，这一事实有2002年审计报告为证。审计报告记载：集资总计103.4万元，其中以被告人（站长）名义借款59万元，以苑州、李艳梅（内部职工）名义借款23.4万元，以王立新（内部职工）名义借款9.8万元，以李志刚（内部职工）名义借款9.2万元，以于久全（内部职工）名义借款2万元，总计103.4万元。本案向单位内部职工借款，其对象是特定的（至于内部职工向谁借的，单位是不掌握的），向特定群体借款不属于《刑法》176条所指的“公众”。

 五、一审判决认定本案非法吸收公众存款数额103.4万元、储户150户以上、造成直接经济损失54余万元，其认定的三个数字不仅有误，而且均未达到法定的追诉标准。

最高人民法院《全国法院审理全同犯罪案件工作座谈会纪要》(2001.l.21 法[2001]8号)规定，“根据司法实践，具有下列情 形之一的，可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的;

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款30 户以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的;

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的，或者造成其他严重后果的。个人非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款500 万元以上的，可以认定为“数额巨大”。

根据上述追诉标准，农科站均未达到。

第一，农科站实际借款数额不足100万元。一审法院认定单位非法吸收存款总额为103.4万元，可是其中有12.36万元是农科站向信用社用于建房的贷款，这是单位正常的借贷关系，不能把这笔钱也计算到非法吸收公众存款里。另外，一审判决把5年的借款都累计到一起为103万元，这样计算数额缺少法律依据。因为，农科站年年有任务，一年一借款，一年一结算，不能把每年借的钱都累计到一起计算总额。特别是98年借的15.2万元，审计报告显示98年年末已经结算完了，不仅没造成任何损失，还有利润39.7万元，不能为了凑够借款总额达到100万元，就把1998年的借款也计算在内。

第二、本案实际存款人数78人不足150户，何况这78人还是以单位职工的名义借款的。据2002年审计报告记载：集资总计103.4万元，一共78人。其中以田XX（站长）名义借款59万元，共46人；以苑久州、李艳梅（内部职工）名义借款23.4万元，共21人；以王立新（内部职工）名义借款9.9万元，共8人；以李志刚（内部职工）名义借款9.2万元，共2人；以于久全（内部职工）名义借款2万元，一共78人，没达到150户。

第三，本案经济损失也没达到50万元。一审判决所谓直接经济损失的数额，是把欠信用社的34.7万元和欠个人的19.3万元简单相加合计为54万多元，就认为经济损失超过50万元了。借款未还不等于实际损失，这是其一；其二，农科站究竟欠信用社多少钱，欠个人多少钱，事实不清。一审认定欠信用社34.78万元数额不对。根据信用社的证明，农科站已经还了3.3万元，还欠信用社31.48万元（辩护人向法庭出示了信用社出具的证明）。一审认定还欠个人19.万元也不对。有的已经还了。比如：欠吴则成的款，审计统计欠3140元，而实际用贷款已经还了3千，这样还欠140元。欠王作武的款，卷宗统计欠3051元，实际用贷款已经还了2千，还欠1051元（有吴则成的证言和信用社出具的还款收据为证）。这是发现了的，没发现的还有多少，不清楚。所以，认定损失50万元以上证据不足。

综上，本案无论是吸收存款总额，还是吸收存款户数，还是造成的经济损失数额，均没达到法定追诉数额。

六、一审法院采用的《审计报告》存在问题，不具有法律效力。

一审判决认定农科站构成非法吸收公众存款罪，其吸收存款数额和人数均来源于《审计报告》，该《审计报告》不仅审核的数字有误，在程序方面也存在一定问题。

1. 该审计报告是阜蒙县农牧局抽人作出的，农牧局不是审计机关，其审计人员和审计机构缺少法定资质。

2. 参照《审计法》第38条规定：“审计机关根据审计项目计划确定的审计事项组成审计组，并应当在实施审计三日前，向被审计单位送达审计通知书；遇有特殊情况，经本级人民政府批准，审计机关可以直接持审计通知书实施审计。”本案审计前没有向农科站送达审计通知书。

3. 参照《审计法》第40条规定：“审计组对审计事项实施审计后，应当向审计机关提出审计组的审计报告。审计组的审计报告报送审计机关前，应当征求被审计对象的意见。被审计对象应当自接到审计组的审计报告之日起十日内，将其书面意见送交审计组。审计组应当将被审计对象的书面意见一并报送审计机关”。本案审计人员没有与被审计对象交换意见。

4. 参照《审计法》第41条规定：“审计机关应当将审计机关的审计报告和审计决定送达被审计单位和有关主管机关、单位。审计决定自送达之日起生效”。而本案审计报告没有向被审计单位送达，而作为站长的被告人既不知道，也没签字。起诉书称“当时被告人对审计结论并无异议”是不对的，因为被告人对审计报告根本不知道，何谈有没有异议？

5. 审计报告里有些数字不准确。如：究竟欠信用社多少钱？欠个人多少钱？都没核对。

综上，被告农科站不构成非法吸收公众存款罪，作为农科站的负责人田XX当然也不构成犯罪，建议二审法院撤销一审法院判决，改判被告人田XX无罪。

                                 被告人田XX的辩护人：

辽宁紫剑律师事务所律师 张  发

                                  2006年9月28日

四、二审法院采纳律师辩护意见，认为一审判决事实不清，证据不足，发回重审（附裁定书）

辽宁省阜新市中级人民法院

刑事裁定书

    ( 2006)阜刑终字第54号

    原公诉机关：辽宁省阜蒙县人民检察院。

   上诉人（原审被告人）田XX，男，1 950年9月11日出生，汉族，大专文化，原系阜蒙县卧风沟乡农科站站长。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2005年1月28日被刑事拘留，同年2月1日被取保候审。

    辩护人张发，辽宁紫剑律师事务所律师。

    原审被告单位辽宁省阜蒙县卧风沟乡农科站，注册经营地阜蒙县卧风沟乡。

    诉讼代表人苑久洲，系阜蒙县卧风沟乡农科站副站长。

    辽宁省阜蒙县人民法院审理辽宁省阜蒙县人民检察院指控原审被告单位辽宁省阜蒙县卧风沟乡农科站犯非法吸收公众存款罪一案，于2006年3月2 3日作出( 2006)阜县刑初字第39号刑事判决。宣判后，原审被告人田XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

    本院经审理认为，原判认定事实不清。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项之规定，裁定如下：

    一、撤销辽宁省阜蒙县人民法院(2006)阜县刑初字第39号刑事判决；

    二、此案发回辽宁省阜蒙县人民法院重新审判。

    本裁定为终审裁定。

       审判长        于XX

       审判员        顾XX

       代理审判员    何XX

       二00六年六月二十七日

书记员        田X

五、一审重审，本律师继续为被告人做无罪辩护（辩护词 略），一审重审判决被告人无罪（附判决书）

辽宁省阜新蒙古族自治县人民法院

                             刑事判决书

    (2006)阜县刑重字第6号

    公诉机关：阜蒙县人民检察院

    被告单位：阜蒙县卧风沟乡农科站

    法定代表人暨诉讼代表人：苑久洲，系卧风沟乡农科站副站长，现住本县卧风沟乡七家子村。

    被告人田XX，男，1950年9月11日出生，汉族，大专文化，原任本县卧风沟乡农科站站长，因本案于2005年1月28日被刑事拘留，同年2月1日被取保候审。

    辩护人张发，辽宁紫剑律师事务所律师。

    阜蒙县人民检察院以阜县检诉字(2006)第18号起诉书指控被告单位阜蒙县卧风沟乡农科站、被告人田XX犯非法吸收公众存款罪，于2006年1月12日向本院提起公诉。本院于2006年3月23日作出(2006)阜县刑初字第39号刑事判决，判决被告单位阜蒙县卧风沟乡农科站犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币6万元；被告人田XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6万元。宣判后，被告人田XX不服，提出上诉。阜新市中级人民法院于2006年6月27日作出(2006阜刑终字第54号刑事裁定，认为原判认定事实不清，裁定撤销本院(2006)阜县刑初字第39号刑事判决，发回我院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭重新审理了本案。阜蒙县人民检察院检察员叶向杰出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人苑久洲、被告人田XX及其辩护人张发到庭参加诉讼。现已审理完毕。

    阜蒙县人民检察院指控，被告人田XX于1996年3月1日被任命为本县卧风沟乡农科站站长，1996年12月30日被本县人事局聘为合同制干部。1998年因农科站缺少资金，田XX在个人处集资15.2万元，用于购买种子、化肥等；1999年8月份，田XX召集本单位人员于久全、李志刚等六人开会，会上讲农科站进种子、化肥缺少资金，要集资给利息，当时要求农科站6人每人集资5万元，但实际从个人处集资60.4万元；2000年从个人处集资11.9万元；2001年至2002年，从个人处集资15.3万元。从1998年至2002年农科站共向150余入集资，金额达103.4元，集资款利息均为1.5厘，集资款的主要用途为购买种子、化肥，用后一次集资款还以前的集资款及利息，以及支付农科站各项费用支出。

    2001年农科站和信用社沟通后，以集资入名义向信用社贷款共计34.7万元，用以偿还集资人的集资款，并将贷款手续记在农科站帐上，现在农科站欠信用社贷款本金34.7案元，欠19户集资款19.3万元。公诉机关对其指控提供了柏应的证据予以证明。公诉机关认为，一农科站及直接责任人田XX的行为已构成非法吸收公众存款罪。提请本院依法判处。

    被告单位阜蒙县卧风沟乡农科站对起诉指控的犯罪事实及罪名不持异议。

    被告人田XX辩称：在100多万元的集资款中有35万元是农科站内部集资，实际集资不到100万；在情节上，县里有要求，每年春耕开始时要备足种子、化肥，经乡里领导同意，我们才集资；150户不存在，实际不到80户；有一部分钱用于固定资产，没有造成经济损失。我们不是非法吸收公众存款，属民间借贷，卧风沟乡农科站和我本人都无罪。

    其辩护人认为公诉机关指控被告人田XX犯非法吸收公共存款罪的事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。理由是：本案不构成单位犯罪。在客观要件上，农科站发动内部职工借款，是按县农业局指示，经乡党委同意的，不是本单位的决定；在主观上，目的是为了发展农业生产；在侵害客体方面，没有扰乱金融秩序。被告单位不具备非法吸收公众存款罪的条件。本案借款不足150户，借款总额没达到100万元，内部职工集资有28.29万元也视为非法吸收公众存款缺少明确的法律依据，而且有重复计算的问题。经济损失没达到50万元，欠信用社的贷款已经用房屋做了抵押，且贷款中有一部分是农科站用款，认定欠信用社和个人的数额中有的已经偿还。欠个人19.3万元中有8.3万元属于内部职工的借款。本案借款总额不清，损失数额不清。审计报告是由不具备审计主体资格部门作出的，而且有些数字不准确，审计报告不具有法律效力。被告单位不构成犯罪，也不能追究被告人田XX的刑事责任。

    辩护人向法庭提供了如下证据：

    1.农科站内部职工借款明细，以此证明有28.3万元属于内部职工集资。

    2.农科站借款统计，以此证明欠信用社34.8万元中，有12.4万元被农科站占用，而非用于偿还个人借款。

    3.信用社《个人借款合同》三份，以此证明田XX虽以个人名义贷款，但合同中标明系农科站使用，属于农科站的债务，不属于信用社损失。

    4.案后未偿还集资户本金明细，以此证明欠个人的19.3万元中，有8.3万元属于欠内部职工的借款，不属于受到的损失。

    5.证人吴则成的证明材料及吴则成、王作伍在信用社的放款借据，以此证明曾以贷款形式归还其二人5千元，认定欠个人19.3万元不准确。

    6.农科站用于贷款抵押的房照，以此证明信用社只要清贷就没有损失。

7.本县农业局文件及有关领导讲话内容，以此证明农科站借款是按照主管部门要求做的，不是单位自己的决定。

8.证人柳宝荣的证言，证实其在任卧风沟乡党委书记期间，全县所有的农科站都搞集资购种子和化肥，田XX搞集资向乡里请示了，其同意了，乡长和主管乡长也同意了。田XX既没有改变用途，也没有进行非法活动，更没有造成严重后果，亏损是经营方面的事。其认为向老百姓借的钱是民间借贷，这些集资款应由乡政府和农科站偿还。

经审理查明，被告人田XX于1996年3月1日被任命为本县卧风沟乡农科站站长，1996年12月30日被本县人事局聘为合同制干部。在被告人田XX任本县卧风沟乡农科站站长期间，1998年因农科站缺少资金，田XX在个人处集资11.6万元，用于购买种子、化肥等；1999年8月，田XX召集本单位人员于久金、李志刚等六人开会，要求农科站六人每人集资5万元，但实际从个人处集资60.4万元。1998年至2002年，农科站共向70户余户集资，累计总金额112万元，其中包括内部职工集资款28.2万元，集资款利息均为1分5厘，集资款的用途主要用于购买种子、化肥，并用后一次的集资款还以前的集资款及利息以及支付农科站各项费用支出。2001年，农科站和信用社沟通后，以集资人的名义向信用社贷款共计34.7万元，用以偿还集资款，并将贷款手续记在农科站帐上。现农科站尚欠信用社贷款本金34.7万元，欠个集资款19.3万元，其中欠内部职工集资款8.32万元。

    上述事实，有控、辩双方提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：

    1.书证营业执照两份，证实农科站原法定代表人为田XX，现法定代表人为苑久洲。

    2.书证乡（镇）选聘干部合同书和选聘干部审批表，证实田XX的法定代表人资格。

    3.书证1998年至2002年农科站集资单据，证实集资户数、集资款金额及利息。

    4.证人集资户王立新、高庆华的证言，证实农科站曾向其集资。

5、书证信用社借款明细，证实农科站曾以集资人名义向信用社借款还集资人。

    6.农科站内部职工借款明细，证实内部职工集资款为28.2万元。

    7.案后未偿还集资户本金明细，证实在欠个人的19.3万元中，有8.3万元属于欠内部职工的借款。

    上述证据，本院予以确认。

    本院认为，被告单位阜蒙县卧风沟乡农科站通过单位内部职工吸收公众存款的事实存在。公诉机关提供的审计报告中虽认定集资数额为103.4万元，因其系由农业局与乡政府组织人员审计作出，不具备审计主体资格，其审计行为不具有审计效力，故对该证据不予采纳。公诉机关认定集资数额为103.4万元，其认定数额与农科站集资单据亦不相符，集资数额应以农科站集资单据为准。在农科站集资款中，包括其单位内部职工集资款，造成的经济损失中，亦有未偿还的内部职工集资，其内部职工具有特定性，其集资款和未偿还的集资款不应计入非法吸收公众存款数额。对被告人田XX及其辩护人提出的农科站集资数额不足100万、经济损失不足50万及集资户不足150户的辩解和辩护意见予以采纳。公诉机关的指控事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条（二）、（三）项之规定．判决如下：

    一、被告单位阜蒙县卧风沟乡农科站无罪；

    二、被告人田XX无罪。

    如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内通过本院或直接上诉于辽宁省阜新市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。

    审判长   王XX

审判员   郑XX

审判员   范XX

二00六年八月十日

书记员   董XX

    六、检察机关不服一审判决被告人无罪，提出抗诉（附抗诉书）

辽宁省阜新蒙古族自治县人民检察院

刑 事 抗 诉 书   

    阜县检刑抗字[2006]第7号

    阜蒙县人民法院以(2006)阜县刑初重字第6号刑事判决书对被告人田XX非法吸收公众存款一案判决无罪。本院依法审查后认为：该判决认定事实有误、，采信证据不当。理由如下：

一、采信证据不当，联合审计报告具有法律效力，且应当做为证据使用。因县农业局系卧风沟乡农科站的主管部门，故由县农业局成立了联合审计组，对1998年至2002年卧风沟乡农科站的账目进行了审计，并出具了审计报告，当时被告人田XX对审计结论并无异议，且该审计报告与侦查卷宗中书证相印证，故联合审计报告具有法律效力，应作为定案证据。

    二、内部职工的集资款及未偿还的内部职工集资，因农科站自身属依法无资格从事吸收公众存款业务的单位，故应计算在犯罪数额之内。

    综上所述，被告人田XX的行为构成非法吸收公众存款犯罪事实清楚，证据确实充分。法院宣告田XX无罪没有事实依据、没有证据佐证。为维护司法公正，准确适用法律，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十一条的规定，提出抗诉，请依法判处。

              此致

    阜新市中级人民法院

检察员：叶XX

                                                               张 X

 二00六年八月十七日

七、二审开庭，本律师仍坚持无罪辩护，二审法院裁定维持原判，被告人无罪。（附裁定书）

辽宁省阜新市中级人民法院

刑事裁定书

    ( 2006)阜刑终字第9 5号

抗诉机关（原公诉机关）：辽宁省阜蒙县人民检察院。

    原审被告单位：阜蒙县卧风沟乡农科站。

    法定代表人暨诉讼代表人：苑久洲，男，阜蒙县卧风沟乡农科站副站长。

    原审被告人田XX，男，1950年9月11日出生，汉族，大专文化，原任阜蒙县卧凤沟，农科站站长，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2005年1月28日被刑事拘留，同年2月1日被取保候审。

    辩护人张发，辽宁紫剑律师事务所律师。

    辽宁省阜蒙县人民法院审理阜蒙县人民检察院指控原审被告单位阜蒙县卧风沟乡农科站、被告人田XX犯非法吸收公众存款罪一案。于2006年3月2 3日作出( 2006)阜县刑初字第39号刑事判决。宣判后，原审被告人田XX不服，提出上诉。本院于2006年6月2 7日作出(2006)阜刑终字第54号刑事裁定，认为原判认定事实不清，裁定撤销( 2000)阜县刑初字第39号刑事判决，发回重审。阜蒙县人民法院依法另行组成合议庭，于2 0 06年8月1 0目作出(2006)阜县刑重字第6号刑事判决。宣判后，辽宁省阜蒙县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2 006年9月28日公开开庭审理了本案，辽宁省阜新市人民检察院检察员肖景奎、赵海勇出庭履行职务，原审被告单位诉讼代表人苑久洲、原审被告人田XX及其辩护人张发到庭参加诉讼。本案经辽宁省高级人民法院批准，延长审限一个月，现已审理终结。原判认定，被告人田XX于1 996年3月1日被任命为阜蒙县卧风沟乡农科站站长，1996年12月30日被阜蒙县人事局聘为合同制干部。在被告人田XX任阜蒙县卧风沟乡农科站站长期间，1998年因农科站缺少资金，田XX在个人处集资11.6万元，用于购买种子、化肥等；1999年8月，田XX召集本单位人员于久金、李志刚等六人开会，要求每人集资5万元，但实际从个人处集资60.4万元。1998年至2002年，农科站共向70余户集资，累计总金额102万元，其中包括内部职工集资款28.2万元，集资款利息均为1.5厘，集资款的用途主要用于购买种子、化肥，并用后一次的集资款还以前的集资款及利息以及支付农科站各项费用。2001年，农科站和信用社沟通，以集资人名义向信用社贷款共计34.7万元。用以偿还集资人的集资款，并将贷款手续记在农科站帐上。农科站已还一部分集资人的贷款，现农科站尚欠信用社贷款本金34.7万元，欠个人集资款19.3万元，其中欠内部职工集资款8.3万元。

    原判认定上述事实，有证人证言，书证，农科站内部职工借款明细，未偿还集资户本金明细等证据在卷证实。

    原审法院经公开开庭审理，对本案的涉案证据进行了庭审举证、质证，并根据本案的具体事实、性质、情节，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条（二）、（三）项之规定，宣告被告单位阜蒙县卧风沟乡农科站无罪，被告人田XX无罪。

    检察机关提出三点抗诉理由：1、联合审计报告具有法律效力；2、内部职工的集资款和未偿还的内部职工集资款应计算在犯罪数额之内；3、集资超过1 5 0卢，农科站向同一人借款几次就应算几户。

本院经审理查明：被告人田XX于1996年3月1日被任命为阜蒙县卧风沟乡农科站站长，1996年12月30日被阜蒙县人事局聘为合同制干部。被告人田XX在任阜蒙县卧风沟乡农科站站长期间，1998年因农科站缺少资金，田XX在个人处借款15.2万元，用于购买种子、化肥等；1999年8月，田XX按照阜农牧字(1996)第32号文件精神，经请示乡党委书记同意，召集本单位人员于久全、李志刚等人开会，要求职工每人集资5万元，多者不限，利息1分到1分5厘；到2002年5月，农科站内部职工集资20.7万元。1998年至2 002年，农科站通过职工共向77名个人借款93.9万元。上述款主要用于单位购买种子、化肥，并用后一次的借款和集资款偿还以前的借款和集资款及支付农科站的各项费用。2001年，农科站站长田XX与卧风沟乡信用社信贷员沟通，帮助职工及上述个人贷款，贷款归职工和个人，将贷款手续记在农科站帐上，以此方法来归还欠职工集资款和个人的借款。案发前，农科站已向银行偿还一部分个人贷款和职工贷款。现农科站帐上还有个人贷款本金20.1万元、职工贷款本金8.8万元未还，帐上欠个人借款12.9万元，欠职工集资款6.4万元。

    上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：

    1.书证：

    (l)营业执照两份，证实农科站是集体所有制企业，原法定代表人为田XX，现法定代表人为苑久洲。

    (2)乡（镇）选聘干部合同书和选聘干部审批表，证实田XX为合同制干部。

    (3 )1998年至2002年农科站借款收据证实职工集资和个人借款的人数、金额。

    (4)信用社的放款通知单证实职工和个人贷款金额及日期。

    (5)农科站未还信用社贷款明细，证实农科站帐上未还信用社的个人和职工贷款的数额。

    (6)农科站未偿还集资户本金明细，证实农科站欠个人借款和职工集资款的数额。

    (7)阜蒙县农牧业局阜农牧字(1996)第32号文件证实乡镇农业技术推广站所属服务实体是集体企业，其主管部门是农牧业局，从事的业务是推广农业生产新技术、新品种、新化肥、新农药等，服务实体新上项目所需资金可采取集资、借贷、职工入股等办法。

    2.证人证言：

    (1)证人王立新证言，证实农科站从1998年到2002年向个人借款和职工集资，1999年以前的借款用于关种子、化肥，2000年到2002年的借款和职工集资款用于还1999年的借款、职工集资款和利息等。与原审被告人田XX的供述相吻合，并有1998年到2002年农科站借款收据在卷证明。

    (2)证人王立新证言，证实1999年8、9月份，田XX给农科站内的五名职工开会，要求职工集资，利息1分到1分5厘，用于买种子化肥。此节与原审被告人田XX的供述相符。

    (3)被告人田XX供述，证实其于2001年找信用社贷款员沟通，帮助职工和个人贷款，贷款归职工和个人，把放款通知单记在农科站帐上。与证人王立新的证言相吻合，并有入帐的信用社放款通知单相印证

(4)证人高庆华证言，证实农科站曾向其借款的事实。

(5)柳宝荣（原卧风沟乡党委书记）证言，证实田XX搞集资向乡里请示了，乡里同意职工集资。

    以上证据本院依法予以确认。

    本院认为，被告单位阜蒙县卧风沟乡农科站对外非法吸收公众存款93.9万元，造成经济损失33万元的事实成立。抗诉机关提供的审计报告不是审计机关作出的，联合审计组不具备审计的主体资格，同时，又未提供审计人员是否有审计资格的证明，故此份审计报告本院不予采纳。

    关于内部职工集资款是否计入非法吸收公众存款的数额问题，经查，非法吸收公众存款罪的犯罪对象是社会公众的存款，农科站内部职工是特定群体不是社会公众，其集资款不应计入非法吸收公众存款的数额内，本院对此抗诉理由不予采纳。

    关于抗诉机关提出的吸收存款户数问题，抗诉机关认为向同一个人借款几次就应算几户的意见，因无法律依据，本院不予采纳。

    综上，被告单位阜蒙县卧风沟乡农科站非法吸收公众存款的数额不足100万，户数不足150户，经济损失不足50万元。故农科站及田XX的行为不构成犯罪。原判适用法律正确，审判程序合法，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）款之规定，裁定如下：

    驳回抗诉，维持原判。

    本裁定为终审裁定。

审 判 长   张XX

审 判 员   常XX

审 判 员   周XX

二0一一年四月二十九日

书 记  员    田X

八、律师提示：

（一）本案重点解决农科站是否构成非法吸收公众存款罪？如果农科站不构成犯罪，被告人自然就不构成犯罪。

（二）要掌握什么是单位犯罪？单位犯罪应具备哪些特征？ 

单位犯罪，是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。单位犯罪应具有如下基本特征：

    1. 单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。

2. 单位犯罪必须是在单位意志支配下由单位内部成员实施的犯罪，必须经单位集体研究决定或由其负责人员决定实施。

 3. 单位犯罪必须有刑法分则条文明确规定。

（三）在司法实践中认定单位犯罪应注意哪些问题？

1. 单位的性质不影响单位犯罪的成立。我国《刑法》第30条规定的单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业事业单位。

2. 不以单位犯罪论处的情况。具备下列行为之一的，均不视为单位犯罪，而只能以自然人犯罪处罚。

（1）个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的；

（2）公司、企事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；

（3）盗用、借用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人所得或私分的。

（四）行为人即便达到非法吸收公众存款的数额或人数，如果存款对象不是不特定的群体，也不构成非法吸收公众存款罪。本案存款对象是特定的。

所谓公众存款是指存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数个人或者是特定的，不能认为是公众存款。什么是“特定群体”？本案案发时的2003年未有明确规定，但无论如何向亲友以及熟人之中借款肯定不属于刑法规定的“公众存款”，当属特定群体。最高人民法院于2011年1月4日施行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）做出了明确规定（规定附后），即：构成非法吸收公众存款罪须具备“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，具备“向社会公众及不特定对象吸收资金”等要件，而且明确规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不构成非法或变相吸收公众存款”。该《司法解释》对“公众”这个概念的外延做了肯定和否定的限制，并且明确规定“在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。遗憾的是对“亲友的范围有多大，仍然不能作出穷尽的列举（如亲戚、朋友、同学、邻居、同事、员工、合作伙伴等等），这在实践中对“向不特定对象吸收存款”的司法认定仍然存有较大的争议，这是律师在辩护时应注意的地方。

（五）如何区分合法的民间借贷与非法吸收公众存款的区别？

在司法实践中，对于非法吸收公众存款罪争议最大的是如何将本罪行为与合法的民间借贷相区别。1999年最高人民法院《 关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可有效”。说明企业向民间借贷是合法的。而非法吸收公众存款的行为（无论是特定对象还是不特定对象）从形式上看也是“借贷”，但如何区分《批复》所指的合法借贷与非法吸收公众存款行为的“借贷”的区别呢？辩护人认为，非法吸收公众存款罪，尽管也表现为一定民间借贷的特征，但因为其借贷的范围具有不特定的公众性，且扰乱了国家金融秩序；而《批复》所指的民间借贷不会造成社会危害性，这是两者的根本区别。如果民间借贷的对象范围未经有权机关批准，向社会不特定对象吸收资金，且借款利率高于法定利率，扰乱了国家金融秩序，则就超出了民间借贷的范畴，演化为非法吸收公众存款。而对于只向少数个人或者特定对象如仅限于本单位人员等吸收存款的行为当然不是本罪中的非法吸收公众存款的行为，因为这种“民间借贷”不可能对国家金融秩序造成破坏。所以，《批复》 中所讲的“民间借贷”只能是针对社会中少数个人或者特定对象之间的“借贷”行为，而对于“向社会不特定对象”吸收存款的行为当然不属于“民间借贷”。唯有如此，才能将非法吸收公众存款与合法的民间借贷区别开来。

（六）2010年新的司法解释 [（法释〔2010〕18号] 已经出台 ，明确规定非法吸收资金的行为，必须同时具备四个条件。

《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款的行为与民事法律关系的合法借贷行为交织在一起，使得罪与非罪界限比较模糊，难以界定，在司法实践中存在颇多争议。本案发生在2005年，相应的司法解释尚未出台，本律师虽然做无罪辩护，但法院要作出无罪判决确实有些困难，本案19名债权人还在上访，为此，二审法院还特意向省高院作了请示，2011年4月才作出终审判决，已时隔6年。2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台了（法释〔2010〕18号  自2011年1月4日起施行），该《解释》第一条对构成非法吸收公众存款罪的行为要件做了明确的规定（即：向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件），对准确认定非法吸收公众存款罪指明了方向。（详见最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕18号自2011年1月4日起施行。）

附：司法解释、司法文件、参考书目

1.最高人民法院

《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

（法释〔2010〕18号自2011年1月4日起施行）

为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，根据刑法有关规定，现就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

第二条 实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：

（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；

（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；

（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；

（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；

（十一）其他非法吸收资金的行为。

第三条 非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；

（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；

（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。

非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

第四条 以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

第五条 个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。

单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。

集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。

第六条 未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

第七条 违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第八条 广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：

（一）违法所得数额在10万元以上的；

（二）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；

（三）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；

（四）其他情节严重的情形。

明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。

第九条 此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准

2.最高人民法院

《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（节录）

（法释〔1999〕14号）

为依法惩治单位犯罪活动，根据刑法的有关规定，现对审理单位犯罪案件具体应用法律的有关问题解释如下：
    第一条　刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。

第二条　个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

第三条　盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

3.最高人民法院

《全国法院审理全同犯罪案件工作座谈会纪要》（节录）

 （法[2001]8号  2001年l月21日）

为正确执行刑法，在其他有关的司法解释出台之前，对假币犯罪以外的破坏金融管理秩序犯罪的数额和情节，可参照以下标准掌握：

关于非法吸收公众存款罪。非法吸收或者变相吸收公众存款的，要从非法吸收公众存款的数额、范围以及结存款人造成的损失等方面来判定扰乱金融秩序造成危害的程度。根据司法实践，具有下列情 形之一的，可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚：

个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的;

(1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款30 户以上的，

(2)单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的;

(3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的，或者造成其他严重后果的。个人非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款500 万元以上的，可以认定为“数额巨大”。

由于各地经济发展不平衡，各省、自治区、直辖市高级人民法院 可参照上述数额标准或幅度，根据本地的具体情况，确定在本地区掌 握的具体标准。

4. 《新刑法条文释义》（新编本上）

（最高人民法院副院长刘家琛主编.根据最高人民法院司法解释编写

 人民法院出版社出版2001年1月）

（节录768—772页）

《刑法》第一百七十六条  （非法吸收公众存款罪）              

    非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

    单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

    本条规定非法吸收公众存款罪。  

    【新旧法条对比】

    本条是根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第7条，未作修改。 

    【条文释义】    

    非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。 

一、犯罪构成  

（一）犯罪主体 

本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。依本条第2款的规定，单位也可以成为本罪的主体。这里的单位，既可以是可以经营吸收公众存款业务的商业银行等银行金融机构，也可以是不能经营吸收公众存款业务的证券公司等非银行金融机构，还可以是其他非金融机构。   

（二）犯罪客体

    本罪侵犯的客体是国家金融管理制度。存款是指存入金融机构保管并可以由其利用的货币资金或有价证券，它是吸收存款的金融机构信贷资金的主要来源。根据我国有关金融法律、法规的规定，商业银行、城乡信用合作社等非银行金融机构可以经营吸收公众存款业务，证券公司、证券交易所、保险公司等金融机构以及任何非金融机构和个人则不得从事吸收公众存款业务。从事吸收存款业务的金融机构在开展业务时，不仅应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，遵守法律、行政法规的有关规定，不损害国家利益、社会公共利益；同时，还应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。如果上述可以经营吸收公众存款业务的金融机构采取非法手段吸收公众存款，或者不得经营吸收公众存款业务的金融机构以及非金融机构、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，必然影响国家对金融活动的宏观监管，损害金融机构的信用，损害存款人的利益，扰乱金融秩序，最终会影响国民经济的发展和社会的稳定，我国实行市场经济以来，由于贷款需求的扩张，各种非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的现象已愈益突出，这对国家金融秩序的稳定造成了极大的冲击，因此，本法继全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》之后将非法吸收或者变相吸收公众存款的行为规定为犯罪予以惩治。

    本罪的犯罪对象是公众存款。所谓存款是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构，银行或者其他金融机构向存款人支付利息的一种经济活动。所谓公众存款是指存款人是不特定的群体。如果存款人只是少数个人或者是特定的，不能认为是公众存款。

    （三）犯罪的主观方面

    本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪．有的金融机构由于工作失误造成利率提高而吸收了大量公众存款，由于利率不是该金融机构故意抬高，非法吸收公众存款不属于其故意实，因此不构成本罪。  

    （四）犯罪的客观方面  

本罪在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。 

    1．非法吸收公众存款，是指违反国家法律、法规的规定，在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为。非法吸收公众存款包括两种情况：一是行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款的。如近年来出现的少数个人、单位和企业违反规定非法成立金融机构，从事吸收公众存款的业务，严重破坏金融秩序。二是虽具吸收存款的主体资格，但其采用违法的方法吸收存款。如有的金融机构为争揽储户，违反中央银行的利率规定，采用擅自提高利率的方式吸收存款，进行恶意竞争，严重破坏了国家的统一利率政策，扰乱金融秩序。虽然，商业银行法对后一种情况具体规定了行政处罚，但仍应当承担刑事责任。

    2．变相吸收公众存款，是指行为人通过存款名义以外的其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款的目的的行为。如有些单位未经批准组织资金互助组织吸收公众的资金，或者有的企业以投资、集资入股等名义吸收公众的资金，但并不按规定分配利润、分配利息，而是以一定的利息进行支付的行为。由于变相吸收公众存款规避了国家对吸收公众存款的监督管理，故其危害和犯罪的性质与非法吸收公众存款无异。

    二、适用本罪应注意的问题

    （一）区分非法吸收公众存款罪与非罪的界限

    区分本罪与非罪的界限，主要应考虑以下三个因素：

1．吸收公众存款数额大小。如果吸收公众存款数额较小的，属“情节显著轻微危害不大”，依本法第13条之规定，不构成犯罪。

2.是否出于故意。如果不是出于故意实施的，不构成犯罪。

    3．是否违反法律、法规的规定。如果未违反法律、法规规定的不构成犯罪。如行为人在法律、法规允许的幅度内提高利率吸收公众存款的，不能认为构成犯罪。

    （二）区分非法吸收公众存款罪与诈骗罪的界限

    两者的区别是：

    1．侵犯的客体和犯罪对象不同。前者侵犯的客体是国家金融管理制度，犯罪对象是公众存款；后者侵犯的客体是公私财产所争权，犯罪对象可以是任何财物。

    2.客观方面不同。前者包括用欺骗方法吸收公众存款，还包括利用强迫、利诱等其他方法吸收公众存款；后者只表现为以虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法获得财物。

    3.主观方面不同。前者无非法占有目的；后者必须具有非法占有的目的。

 4.犯罪主体不同。前者既可以由自然人，也可以由单位构成；后者只能由自然人构成。

    （三）区分非法吸收公众存款罪和擅自设立金融机构罪的区别

    由于非法吸收公众存款罪和擅自设立金融机构罪两者之间有一定得联系，有的擅自设立金融机构者同时又非法吸收了公众存款，非法吸收公众存款又是擅自设立的金融机构所为；有的先擅自设立金融机构，而后又非法吸收了公众的存款，或者擅自设立金融机构的目的就是为了非法吸收公众的存款，所以，司法机关在办理具体案件时，应当注意将这两种不同的犯罪区别开来。非法设立金融机构罪和非法吸收公众存款罪的犯罪构成不同，应注意区分这两种犯罪的区别，对于构成数罪的，应当依照赎罪并罚的规定处罚。

    三、刑事责任

    1．自然人犯非法吸收公众存款罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

    2．单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

5. 《刑法分则及配套规定新释新解》（上）

（最高人民法院副院长刘家琛主编.人民法院出版社出版  2000年6月）

（节录890—903页）

《刑法》第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】

  非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

【释解】

本罪是关于非法吸收公众存款罪的规定

一、概念及构成

非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

（一）客体要件

本罪侵犯的客体，是国家金融管理制度。存款是指存入金融机构保管并可以由其利用的货币资金或有价证券，它是吸收存款的金融机构信贷资金的主要来源。根据我国有关金融法律、法规的规定，商业银行、城乡信用合作社等非银行金融机构可以经营吸收公众存款业务，证券公司、证券交易所、保险公司等金融机构以及任何非金融机构和个人则不得从事吸收公众存款业务。从事吸收公众存款业务的金融机构在开展业务时，不仅应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，遵守法律、行政法规的有关规定，不损害国家利益、社会公共利益；同时，还应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。如果上述可以经营吸收公众存款业务的金融机构采取非法手段吸收吸收公众存款，或者不得经营吸收公众存款业务的金融机构以及非金融机构、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，必然影响国家对金融活动的宏观监管，损害金融机构的信用，损害存款人利益，扰乱金融秩序，最终会影响国民经济的发展和社会稳定。我国实行市场经济以来，由于贷款需求的扩张，各种非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的现象已愈益突出，这对国家金融秩序的稳定造成极大的冲击。因此，本法继全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》之后将非法吸收或者变相吸收公众存款的行为规定为犯罪予以惩治。

本罪的犯罪对象是公众存款。所谓存款是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构，银行或者其他金融机构向存款人支付利息的一种经济活动。所谓公众存款是指不特定的群体，如果存款人只是少数或者特定的，不能认为是公众存款。

   （二）客观要件                   

    本罪在客观方面表现为行为人实施了非法吸，收公众存款或变  相吸收公众存款的行为。

    本罪的行为方式主要表现为以下三大类：

    1．以不法提高存款利率的方式吸收存款，扰乱金融秩序。其主要表现方式为：吸收存款人径直在当场交付存款人或储户的存单上开出高于央行法定利率的利率数来。因而此种方式又可简称为“账面上有反映”方式。

    存款利率和贷款利率一样，是中央政府对本国市场经济进行宏观调控的重要经济杠杆。一般情况下，国家需要刺激和扩大社会总体消费时，多降低存款利率；反之，当国家需要控制市场消费、以更多回笼货币来投入更大量的社会扩大再生产以加强社会生产力度时，多提高存款利率。基于此，无论是存款、贷款利率，各国一般都由央行统一制定和发布。我国也一样，在我国，除了中央银行以外，任何其他单位、团体包括其他金融机构乃至央行以外的其他政府机构均不得擅自提高存款或贷款利率。凡以不法提高利率的办法来吸收存款、争夺存款大户者，其行为显然违反我国《商业银行法》第4 7条的规定同时也扰乱了我国金融竞争秩序，行为法人依法应负刑事责任。

    2.以变相提高利率的方式吸收存款、扰乱金融秩序。

     所谓变相提高存款利率，是指吸收存款人虽未在开付出去的存单上直接提高存款利率，但却通过存款之际先行扣付、或允诺事后一次性地给付或许以其他物质、经济利益好处的方式来招揽存款，以使存款方在事实上获得相当于提高存款利率的“实惠”后，欣然 “乐于存款”于该吸收入所在银行或其他金融机构。此种方式，又可简称为“帐面上无反映”方式。实践中，行为人以变相提高利率的方法来吸收存款的具体方式多种多样，大致有：

    (1) 以“体外循环”手法非法以贷吸存。“体外循环”又称 “绕规模”，通常指贷方银行或其他金融机构未在上级行规定的放贷规模内放贷，而以帐外吸收存款、帐外发放贷款的违规操作法存贷。通俗地说，体外循环就是谁能给我拉来存款，我就将此笔放贷规模“体”外的存款的全部或大部返贷给谁。此种体外循环本身，如其“造成重大损失”者，也属本法第187条所规定的用帐外资金非法拆借、发放贷款罪行为。

(2)以在存款中先行补足自己擅自抬高的利率息差的方式非法吸收存款。此种情况下，吸收存款人为了不从帐面上反映出自己不法提高利率的违规操作情况，往往采用在存款人前来存款之际，直接从存款人交付存款的帐上为存款人划出一笔款项、作为自己擅自抬高了的利率的息差，补偿给存款人，从而在事实上抬高了存款利率，并以此高利手段来吸引存款人前来自己所在银行或金融单位存款。

(3)以擅自在社会上大搞有奖储蓄的办法非法吸收公众存款。其实质，仍然变相抬高国家所规定的存款利率，情节严重者，必定扰乱整个社会的金融秩序

(4)以暗自先行给付实物或期约给付实物的手段非法吸收存款。例如有的金融单位以向存款大户提供若干台豪华轿车的方式吸引存款；有的期许存款人人款以后的一定时间内，为其提供计算机××台等等。

(5)以暗自期许存款方对某动产、不动产的长期使用权来非法招揽存款。例如有的银行长期免费提供房屋使用权给该行存款大户头单位，等等。

第三，依法无资格从事吸收公众存款业务的单位非法吸收公众存款，扰乱金融秩序。对此类行为，无论其是否提高了国家规定的存款利率、也不问其是否采取了其他变相提高存款利率的手法来吸收存款，只要其从事了“吸收公众存款的行为”即属“非法”行为，一概构成本罪。

本罪是行为犯，行为人只要实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，即便构成本罪既遂。这也反映了立法上对本罪行为人所实施的、严重破坏金融市场秩序的行为从严打击的意向。

（三）主体要件

本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。依本条第2款的规定，单位也可以成为本罪的主体。这里的单位，既可以是可以经营吸收公众存款业务的商业银行等银行金融机构，也可以是不能经营吸收公众存款业务的证券公司等非银行金融机构，还可以是其他非金融机构。

（四）主观要件

本罪在主观方面表现为故意，即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任这种结果发生。过失不构成本罪。有的金融机构由于工作失误造成利率提高而吸收了大量公众存款，由于利率不是该金融机构故意抬高，非法吸收公众存款不属于其故意实施，因此不构成本罪。

二、认定  

1．对因受存款方的勒索而非法吸收存款者的定性与处理

实践中，有的存款大户头常常以“搬走”存款要挟其入款行或其他金融机构，要求其尽快提高自己所存款项的存款利率，或者先行给付部分息差或提供若干台汽车或房屋使用权等等。一些银行或其他金融机构特别是效益或“口岸”较差的银行，为了保住自己的存款额度，不得不就范。对于这种情形，立法上未作明文规定，在处理方式上，至少有以下三种方案可选择：

第一、双方均定罪、且均定性为本罪，亦即双方构成共同非法吸收存款罪。此种犯罪的实质为有身份人实施本罪，因而对其中吸收存款人因其具有法定身份，应定性为主犯；而存款人因其无法定身份理应定性为从犯； 

第二、存款方定性为索贿罪、吸收存款方因为被索贿而“行贿”无罪。   

第三、双方均定罪、但将双方设定为对合犯。亦即双方虽仍属共犯，但不是构成同一罪种的共犯而是互为犯罪对象的会合共犯中的对向犯（又称对合犯）。此种会合共犯中，各方所触犯罪名往往不同。例如本罪的场合，吸收存款方犯了单位非法吸收公众存款罪；而索贿入款方则犯了单位（或个人）索贿罪。

对此三种定性方式，我们认为按第三种方式，定性较为合理合法。因为：

按第一种方式处理，首先不符合存款人的行为特征；事实是索贿存款人并没有任何“帮助”吸款人从事非法吸收存款的帮助行为。

按第二种方式处理，若对因存款人索贿而非法吸收款的行为人不作犯罪处理，也不合刑事法律的基本理论。因为，非法吸收存款的实质在于以“贿赂”的方式不法吸收存款，而根据本法第393条规定，因被勒索而被迫行贿者，只有在“没有获得不正当利益”的条件下，才不构成行贿罪。以此对照，本案中吸收存款人在受到勒索的情况下，为了获得存款，竟不惜“出卖”国家法律；敢以直接抬高或变相抬高央行法定利率的手法来获取大户存款，这种“利益”完全没有正当性可言，因而，此种场合，吸收存款人不能以受到“勒索”而作无罪辩护，充其量能据此对行为人作罪轻辩护而已。

2．对以换好工种、安排存款大户子女就业等方式非法吸收存款者的定性与处理

目前一些银行往往以安排存款大户子女（主要指安排能够决定本单位存款人处的单位法定代表人、有关权利人士或直接掌管存款运作管理人员的子女）进银行工作等方式招揽存款；对子女已经就业者，有的吸收存款方则进一步以将其子女调入本行工作为招揽诱饵，等等。以此类方法招揽存款，当然属于“非法”吸收存款行为，但对此行为是否一概定性为非法吸收存款罪行为，尚有商榷余地。这是因为，本罪的行为要件不仅仅是非法吸收存款而且须有较为严重的“扰乱金融秩序”的行为。上述非法吸收存款行为，当然也扰乱了金融秩序，但与抬高或变相抬高国家利率的行为、以及与假冒享有吸收存款权限的金融主体的行为来非法吸收存款者相比较，后二者对金融秩序的破坏显然更为直接和严重，因而将后二者设置为犯罪、对其科以刑罚方法来处罚理所当然。对以换好工种、安排存款大户子女就业等等方式来非法吸收存款的行为，尚须积累司法实践经验，再予解决。

3.对以“体外循环”方式非法以贷吸存行为的处理

如上所述，以此方式以贷吸存'如其因此“造成重大损失”者，其行为本身，又触犯了本法第187条规定的用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪。如此，行为人非法吸收存款的手段行为就触犯了两个罪名，符合刑法上的牵连犯特征，应按牵连犯的处理原则，从一重处断。从法定刑看，非法拆借、发放贷款罪的法定刑相对更重，因而对此行为，可根据其具体犯罪情节，酌定为非法发放贷款罪，并根据187条的法定刑裁量刑罚。

4．本罪与非罪的界限

区分本罪与非罪的界限，主要应考虑以下三个因素：

(1)吸收公众存款数额大小。如果吸收公众存款数额较小的，属“情节显著轻微危害不大”，依本法第13条之规定，不构成犯罪。

(2)是否出于故意。如果不是出于故意实施的，不构成犯罪。

(3)是否违反法律、法规的规定。如果未违反法律、法规规定的不构成犯罪。如行为人在法律、法规允许的幅度内提高利率吸收公众存款的，不能认为构成犯罪。

 5．本罪与诈骗罪的界限  

 两者的区别是：

 (l)侵犯的客体和犯罪对象不同。前者侵犯的客体是国家金融管理制度，犯罪对象是公众存款；后者侵犯的客体是公私财产所有权，犯罪对象可以是任何财物。  

 (2)客观方面不同。前者包括用欺骗方法吸收公众存款，还包括利用强迫、利诱等其他方法吸收公众存款；后者只表现为以虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法获得财物。

 (3)主观方面不同。前者无非法占有目的；后者必须具有非法占有的目的。

 (4)主体要件不同。前者既可以由自然人，也可以由单位构成；后者只能由自然人构成。

6．本罪和擅自设立金融机构罪的区别

由于非法吸收公众存款罪和擅自设立金融机构罪两者之间有一定的联系，有的擅自设立金融机构者同时又非法吸收了存款，非法吸收存款又是擅自设立的金融机构所为；有的先擅自设立金融机构，而后又非法吸收了公众的存款，或者擅自设立金融机构的目的就是为了非法吸收公众的存款，所以，司法机关在办理具体案件时，应当注意将这两种不同的犯罪区别开来。非法设立金融机构罪和非法吸收存款罪的犯罪构成不同，应注意区分这两种犯罪的区别，对于构成数罪的，应当依照数罪并罚的规定处罚。

三、处罚

 1．自然人犯非法吸收吸收公众存款罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

2．单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

6.《新刑法条文释义》（新编本上）

（最高人民法院副院长刘家琛主编.根据最高人民法院司法解释编写

 人民法院出版社出版2001年1月）

（节录 146—151页）

第三十条 “公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为。法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”。

本条规定单位犯罪

（一）犯罪主体

单位犯罪的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体。有的同志认为，单位犯罪的主体范围只能限于自主经营、自负盈亏为追求本单位的经济利益为目的，而从事商品经济活动或与商品经济活动向联系的企业、事业、单位和社会团体，而不包括机关，也不包括团体。认为国家机关和正当机关等能够成为犯罪主体，是与我过的国家机关、政党、军队及群众组织的性质不相符的。同时，国家机关和政党机关、群众组织也不存在所有权与经营权相分离的情况，它们的财产所有权并不属于机关本身，而是属于国家、政党或群众组织。所以如果对机关处以刑罚，无异于国家自我处罚，或者是对某个政党组织和群众组织的处罚。这种看法显然是不恰当的。

我们认为，无论是机关还是社会团体，作为一个民事主体，都可能发生各种各样的经济联系，都有可能为了攫取非法利益而实施危害社会的行为，构成犯罪。

1.单位犯罪的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体所谓“公司”，根据《公司法》第2条的规定，是指有限责任公司和股份有限公司。这两种公司均是企业法人。所谓“企业”，是指除公司外从事生产、运输、贸易等经营活动，实行经济核算的单位，包括国有企业、集体企业、私营企业和“三资企业”等；所谓“事业单位”，是指受国家机关领导，没有生产收入，不实行经济核算，所需经费由国家开支的单位；所谓“机关”，是指从事公共事务管理活动的权利部门，主要指国家政权机关，如国家权利机关、国家行政机关、国家司法机关以及军事机关等；所谓“团体”，是指由某一行业、某一阶层的人员自主成立的组织。

根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（1999年6月18日最高人民法院审判委员会第1069次会议通过，自1999年7月3日起施行。法释【1999】14号）的规定，本条规定的“公司、企业、事业单位“，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

2.必须是实施了危害社会的行为。不管是不是为本单位谋取非法利益，只要是实施了相当严重的危害社会行为，并经法律规定，即构成单位犯罪。

3.必须是经单位决策机构作出的决定或由负责人员决定的。所谓“负责人员”，是指单位的主管人员或经授权代表单位履行某种职责的人员。若不是由单位决策机构或负责人员决定的，应以个人犯罪论处。

4.构成单位犯罪，必须有法律的明确规定。这也是罪刑法定原则的必然要求。

   （二）犯罪客体       

    单位犯罪所侵犯的客体，可以是多种社会关系。如公共安全、社会主义经济秩序、社会管理秩序、财产权利、国家机关正常活动等。除了杀人、放火、强奸、抢劫、流氓、伤害、妨害婚姻家庭罪只有自然人才能构成犯罪外，凡是企事业单位和社会团体为追求自己的经济利益，在从事商品经济活动或与商品经济相联系的活动过程中，可能被其侵犯的各种具体的社会关系，都可以成为单位犯罪的客体。

    单位的哪些危害行为可被规定为犯罪，各国立法差别很大。英美法系国家中，单位犯罪范围非常广，除了论其性质不可能由单位实施之罪，如强奸、乱伦、伪证等，以及按其法定刑不能适用于单位（主要指自由刑、生命刑）的犯罪之外，其他所有犯罪均可由单位构成。有的国家还通过规定允许对自由刑易科罚金刑而使单位犯罪的范围进一步扩张。大陆法系国家规定的单位犯罪一般限于危害经济秩序和社会秩序的犯罪范围内。南斯拉夫则明确将单位犯罪局限于经济犯罪之中，范围更小。我国现行立法规定的单位犯罪主要是危害国家经济秩序、国家机关活动和社会管理秩序方面的犯罪，范围相对较小。这样立法是恰当的。单位是现代社会生活的产物，其存在和活动范围主要局限于社会公共生活领域，主要是经济领域，只有在这个范围内承认单位犯罪存在才比较合理，而不应象英美法系国家那样广泛追究单位刑事责任。对单纯侵犯公民个人权益、财产权利、婚姻家庭关系等客体的犯罪，不应承认单位犯罪。这也与我国社会意识现状有关，如承认单位可构成杀人、伤害、抢劫等犯罪，难以为社会成员的观念所接受。

    从我国社会发展现状看，目前规定单位犯罪的主要有以下一些领域：环境保护、自然资源、市场管理、财政金融、股票证券、交通运输、邮电通信、产品质量、劳动保护、危险品管理、文物管理、土地管理、投资管理、对外贸易、市政建筑等方面。

    （三）犯罪的主观方面

    现行立法侧重于对单位故意犯罪的惩治，这符合我国实际。单位故意犯罪比过失犯罪危害大，应当作为打击重点。不过，由于单位行为能量大，其过失行为能给社会造成的危害后果也比较严重，为了有效地维护社会利益，也不能忽视对单位过失犯罪的惩罚。对危害严重的法人过失行为，也应规定为犯罪。

    单位故意犯罪和过失犯罪，都是将单位作为一个社会组织体的整体而言的，而单位的意识和意志都是通过其决策人员来形成和表达的，因此，单位的犯罪故意和过失，就是通过其决策成员主观上表现出来的故意和过失。这种故意、过失与决策人员个人犯罪的故意和过失不相同，因为这时他们是作为单位的代表而出现的。这就需要把单位罪过与决策人员的个人罪过区别开来。区别的关键，对故意犯罪来说，要看决策人员是否“为法人谋利益”。只有在决策人员为了单位利益而代表单位决定犯罪，或对犯罪结果持放任态度时，单位犯罪故意才能成立。  

    目前我国刑法中单位可以成为主体的犯罪有：走私罪，逃汇罪，偷税罪，妨害追缴欠缴的税款罪，骗取国家出口退税款罪，假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，伪造、擅自制造注册商标标识或者销售伪劣产品罪，生产销售假药罪，生产、销售劣药罪，生产、销售不卫生食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售不合格医疗器械、医用卫生材料罪，生产、销售不合格电器、压力容器、易燃易爆产品或其他产品罪，生产、销售售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪，生产、销售不卫生化妆品罪，受贿罪，行贿罪，走私罪，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音像制品罪，违反危险物品管理规定肇事罪，为组织、运送他人偷越国（边）境提供证件罪，侵犯著作权罪，等等。  

7. 《刑法（分则） 及配套规定新释新解》（上）

（最高人民法院副院长张军主编 根据全国人大常委会刑法

修正案（1-8）及“两高”最新司法解释编写

  人民法院出版社  2011年9月 第2版）

（节录494—504页）

《刑法》第一百七十六条  （非法吸收公众存款罪）

非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

   【释解】

  本条是关于非法吸收公众存款罪的规定。

  一、概念及其构成

  非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

 （一）客体要件

  本罪侵犯的客体，是国家金融管理制度。存款是指存入金融机构保管并可以由其利用的货币资金或有价证券，它是吸收存款的金融机构信贷资金的主要来源。根据我国有关金融法律、法规的规定，商业银行以及城乡信用合作社等非银行金融机构可以经营吸收公众存款业务，证券公司、证券交易所、保险公司等金融机构以及任何非金融机构和个人则不得从事吸收公众存款业务。从事吸收存款业务的金融机构在开展业务时，不仅应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，遵守法律、行政法规的有关规定，不损害国家利益、社会公共利益；同时，还应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争，如果上述可以经营吸收公众存款业务的金融机构采取非法手段吸收公众存款，或者不得经营吸收公众存款业务的金融机构以及非金融机构、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，必然影响国家对金融活动的宏观监管，损害金融机构的信用，损害存款人的利益，扰乱金融秩序，最终会影响国民经济的发展和社会的稳定。我国实行市场经济以来，由于贷款需求的扩张，各种非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的现象已愈益突出，这对国家金融秩序的稳定造成了极大的冲击，因此，本法继全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》之后将非法吸收或者变相吸收公众存款的行为规定为犯罪予以惩治。

  本罪的犯罪对象是公众存款。所谓存款是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构，银行或者其他金融机构向存款人支付利息的一种经济活动。所谓公众存款是指存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数个人或者是特定的，不能认为是公众存款。

 （二）客观要件

  本罪在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。

  本罪的行为方式主要表现为以下三大类：

  1．以不法提高存款利率的方式吸收存款，扰乱金融秩序

  其主要表现方式为：吸收存款人径直在当场交付存款人或储户的存单上开出高于中国人民银行法定利率的利率数来。因而此种方式又可简称为“账面上有反映”方式。

  存款剩率和贷款利率一样，是中央政府对本国市场经济进行宏观调控的重要经济杠杆一般情况下，国家需要刺激和扩大社会总体消费时，多降低存款利率；反之，当国家需要控制市场消费、以更多回笼货币来投入更大量的社会扩大再生产以加强社会生产力度时，多提高存款利率。基于此，无论是存款、贷款利率，各国一般都由本国银行统一制定和发布。我国也一样，在我国，除了作为中央银行的中国人民银行以外，任何其他单位、团体包括其他金融机构乃至中央银行以外的其他政府机构均不得擅自提高存款或贷款利率。凡以不法提高利率的办法来吸收存款、争夺存款大户者，其行为显然违反我国《商业银行法》第47条的规定，同时也扰乱了我国金融竞争秩序，行为法人依法应负刑事责任。

2.以变相提高利率的方式吸收存款、扰乱金融秩序

  所谓变相提高存款利率，是指吸收存款人虽未在开付出去的存单上直接提高存款利率，但却通过存款之际先行扣付，或允诺事后一次性地给付或许以其他物质、经济利益好处的方式来招揽存款，以使存款方在事实上获得相当于提高存款利率的“实惠”后，欣然“乐于存款”于该吸收人所在银行或其他金融机构。此种方式，又可简称为“账面上无反映”方式。实践中，行为人以变相提高利率的方法来吸收存款的具体方式多种多样，大致有：

 （1）以“体外循环”手法非法以贷吸存。“体外循环”又称“绕规模”，通常指贷方银行或其他金融机构未在上级行规定的放贷规模内放贷，而以账外吸收存款、账外发放贷款的违规操作法存贷。通俗地说，体外循环就是谁能给我拉来存款，我就将此笔放贷规模“体”外的存款的全部或大部返贷给谁。此种体外循环本身，如其“造成重大损失”者，也属本法第187条所规定的用帐外资金非法拆借、发放贷款罪行为。  

 (2)以在存款中先行补足自己擅自抬高的利率息差的方式非法吸收存款。此种情况下，吸收存款人为了不从账面上反映出自己不法提高利率的违规操作情况，往往采用在存款人前来存款之际，直接从存款人交付存款的账上为存款人划出一笔款项，作为自己擅自抬高了的利率的息差，补偿给存款人，从而在事实上抬高了存款利率；并以此高利手段来吸引存款人前来自己所在银行或金融单位存款。

  (3)以擅自在社会上大搞有奖储蓄的办法非法吸收公众存款。其实质，仍然是变相抬高国家所规定的存款利率，情节严重者，必定扰乱整个社会的金融秩序。

  (4)以暗自先行给付实物或期约给付实物的手段非法吸收存款。例如有的金融单位以向存款大户提供若干台豪华轿车的方式吸引存款；有的期许存款人人款以后的一定时间内，为其提供计算机××台等等。

  (5)以暗自期许存款方对某动产、不动产的长期使用权来非法招揽存款。例如有的银行长期免费提供房屋使用权给该行存款大户头单位，等等。

  3．依法无资格从事吸收公众存款业务的单位非法吸收公众存款，扰乱金融秩序对此类行为，无论其是否提高了国家规定的存款利率，也不问其是否采取了其他变相提高存款利率的手法来吸收存款，只要其从事了“吸收公众存款的行为”即属“非法”行为，一概构成本罪。

  根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； (2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

  实施下列行为之一，符合上述规定的条件的，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚；不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；以投资入股的方式非法吸收资金的；以委托理财的方式非法吸收资金的；利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；其他非法吸收资金的行为。

  非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任；个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收   公众存款，数额在100万元以上的；个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上    的。单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。

  非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

  本罪是行为犯，行为人只要实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，即便构成本罪既遂。这也反映了立法上对本罪行为人所实施的、严重破坏金融市场秩序的行为从严打击的意向。

  根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉诉：(1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的；(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（4）造成恶劣社会影响的；(5)其他扰乱金融秩序情节严重的情形。

 （三）主体条件

  本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄，且具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。依本条第2款的规定，单位也可以成为本罪的主体。这里的单位，既可以是可以经营吸收公众存款业务的商业银行等银行金融机构，也可以是不能经营吸收公众存款业务的证券公司等非银行金融机构，还可以是其他非金融机构。

 （四）主观要件

  本罪在主观方面表现为故意，即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任这种结果发生。过失不构成本罪。有的金融机构由于工作失误造成利率提高而吸收了大量公众存款，由于利率不是该金融机构故意抬高，非法吸收公众存款不属于其故意实施，因此不构成本罪。

  二、认定

（一）对因受存款方的勒索而非法吸收存款者的定性与处理

  实践中，有的存款大户头常常以“搬走”存款要挟其入款行或其他金融机构，要求其尽快提高自己所存款项的存款利率；或者先行给付部分息差抑或提供若干台汽车或房屋使用权等等。一些银行或其他金融机构特别是效益或“口岸”较差的银行，为了保住自己的存款额度，不得不就范。对于这种情形，立法上未作明文规定，在处理方式上，至少有以下三种方案可选择：

第一、双方均定罪，且均定性为本罪，亦即双方构成共同非法吸收存款罪。此种犯罪的实质为有身份人实施本罪，因而对其中吸收存款人因其具有法定身份，应定性为主犯；而存款人因其无法定身份理应定性为从犯；

  第二、存款方定性为受贿罪，吸收存款方因为被索贿而“行贿”无罪。

  第三、双方均定罪，但将双方设定为对合犯。亦即双方虽仍属共犯，但不是构成同一罪种的共犯而是互为犯罪对象的会合共犯中的对向犯（又称对合犯）。此种会合共犯中，各方所触犯罪名往往不同。例如本罪的场合，吸收存款方犯了单位非法吸收公众存款罪；而索贿人款方则犯了单位（或个人）受贿罪。 

  对此三种定性方式，我们认为按第三种方式，定性较为合理合法。因为：

  按第一种方式处理，首先不符合存款人的行为特征；事实是索贿存款人并没有任何 “帮助”吸款人从事非法吸收存款的帮助行为。

  按第二种方式处理，若对因存款人索贿而非法吸收款的行为人不作犯罪处理，也不合刑事法律的基本理论。因为，非法吸收存款的实质在于以“贿赂”的方式不法吸收存款，而根据本法第393条规定，因被勒索而被迫行贿者，只有在“没有获得不正当利益的条件下，才不构成行贿罪。以此对照，本案中吸收存款人在受到勒索的情况下，为了获得存款，竞不惜“出卖”国家法律；敢以直接抬高或变相抬高中国人民银行法定利率的手法来获取大户存款，这种“利益”完全没有正当性可言，因而，此种场合，吸收存款人不能以受到“勒索”而作无罪辩护，充其量能据此对行为人作罪轻辩护而已。

 （二）对以换好工种、安排存款大户子女就业等方式非法吸收存款者的定性与处理

  目前一些银行往往以安排存款大户子女（主要指安排能够决定本单位存款人处的单位法定代表人、有关权利人士或直接掌管存款运作管理人员的子女）进银行工作等方式招揽存款；对子女已经就业者，有的吸收存款方则进一步以将其子女调入本行工作为招揽诱饵，等等。以此类方法招揽存款，当然属于“非法”吸收存款行为，但对此行为是否一概定性为非法吸收存款罪行为，尚有商榷余地。这是因为，本罪的行为要件不仅仅是非法吸收存款，而且须有较为严重的“扰乱金融秩序”的行为。上述非法吸收存款行为，当让也扰乱了金融秩序，但与抬高或变相抬高国家利率的行为，以及与假冒享有吸收存款权限的金融主体的行为来非法吸收存款者相比较，后二者对金融秩序的破坏显然更为直接和严重，因而将后二者设置为犯罪，对其科以刑罚方法来处罚理所当然。对以换好工种、安排存款大户子女就业等等方式来非法吸收存款的行为，尚需积累司法实践经验，再予解决.

（三）对以“体外循环”方式非法以待吸存行为的处理

如上所诉，以此方式以待吸存，如其因此“造成重大损失”者，其行为本身，又触犯了本法第187条规定的用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪。如此，行为人非法吸收存款的手段行为就触犯了两个罪名，符合刑法上的牵连犯特征，应按牵连犯的处理原则，从一重处断。从法定刑看，非法拆借、发放贷款罪的法定刑相对更重，因而对此行为，可根据其具体犯罪情节，酌定为非法发放贷款罪，并根据187条的法定刑裁量刑罚。

（四）本罪与非罪的界限

 区分本罪与非罪的界限，主要应考虑以下三个因素：

 1.吸收公众存款数额大小

 如果吸收公众存款数额较小的，属“情节显著轻微危害不大”，依本法第13条之规定，不构成犯罪。

 2.是否出于故意

如果不是出于故意实施的，不构成犯罪。

 3.是否违反法律、法规的规定

如果未违反法律、法规规定的不构成犯罪。如行为人在法律、法规允许的幅度内提高利率吸收公众存款的，不能认为构成犯罪。

（五）本罪与诈骗罪的界限

 两者的区别是：

1.侵犯的客体和犯罪对象不同

 前者侵犯的客体是国家金融管理制度，犯罪对象是公众存款；后者侵犯的客体是公私财产所有权，犯罪对象可以是任何财物。

 2.客观方面不同

 前者包括用欺骗方法吸收公众存款，还包括利用强迫、利诱等其他方法吸收公众存款；后者只表现为以虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法获得财物。

 3.主观方面不同

前者无非法占有目的；后者必须具有非法占有的目的。

 4.主体要件不同

前者既可以由自然人，也可以由单位构成；后者只能由自然人构成。

（六）本罪和擅自设立金融机构罪的区别

 由于非法吸收公众存款罪和擅自设立金融机构罪两者之间有一定的联系，有的擅自设立金融机构者同时又非法吸收了存款，非法吸收存款又是擅自设立的金融机构所为；有的先擅自设立金融机构，而后又非法吸收了公众的存款，或者擅自设立金融机构的目的就是为了非法吸收公众的存款，所以，司法机关在办理具体案件时，应当注意将这两种不同的犯罪区别开来。非法设立金融机构罪和非法吸收存款罪的犯罪构成不同，应注意区分这两种犯罪的区别，对于构成数罪的，应当依照数罪并罚的规定处罚。

 三、处罚

1.自然人犯非法吸收吸收公众存款罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处5万元以上 50万元以下罚金。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，具有下列情形之一的，属于“数额巨大或者有其他严重情节”：个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

 2．单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。