一、检察机关提起公诉，指控被告人涉嫌故意伤害（致死）罪向（附起诉书）

辽宁省阜新蒙古族自治县人民检察院

起诉书

阜县检公刑诉【2007】62号

被告人周XX，男，1976年6月2日出生，汉族，初中文化，农民。于2006年7月8日被本县公安局刑事拘留，经本院于同年8月1日批准，8月2日由本县公安局执行逮捕。

本案由本县公安局侦查终结，于2006年9月29日以被告人周XX涉嫌故意伤害（致死）罪向阜新市人民检察院移送审查起诉。阜新市人民检察院受理后，依照法律规定已分别告知被告人和被害人的近亲属有权委托辩护人和诉讼代理人，依法讯问了被告人，审查了全部案件材料。2006年12月17日，阜新市人民检察院将本案移交本院受理。

经依法审查查明：2006年7月7日，本县富荣镇四楞屯村一组村民王刚以被告人周XX调戏其母为由，直接和通过他人向周XX索要一定数量的钱财。因周XX既不承认调戏一事也不答应给钱，当晚8时左右，王刚纠集指使王宽、王鹏等数人到周XX家，在周XX家院里，见到周XX的侄子周文，便对周文进行殴打。周XX见状，手持一把水果刀从屋里出来与这伙人打在一起，厮打过程中，将来人中的王鹏周身多处扎伤。王鹏受伤后被急送医院抢救，后因伤势过重而死亡。案发后，周XX向公安机关投案，如实供述了自己的行为。

认定上述事实的证据有：

1. 被告人的供述与辩解；

2. 证人证言；

3. 现场勘查笔录、鉴定书等；

4. 书证：周XX投案证明。

本院认为，被告人周XX无视国家法律，肆意侵犯他人的人身健康权利，且造成死亡的后果，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害（致死）罪追究刑事责任。被告人周XX案后自动投案，如实供述自己的罪行，适用《刑法》六十七条，属自首。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条的规定，提起公诉，请依法判处。

此致

辽宁省阜蒙县人民法院

检察员：张XX

岳XX

二OO七年一月九日

二、辩护思路（要点）及辩护词

辩护思路（要点）

1.打架的起因是什么？被害人一行十来个人，到被告人家施行了哪些行为？其行为是不是对被告人的不法侵害？

2. 被告人在什么情况下扎伤被害人的？

3. 被告人的行为是否属于正当防卫？按正当防卫构成要件一一对号。

 4. 由于被害人已经死亡，被害人的家属又提出民事赔偿，根据目前司法环境，法院很难按正当防卫做出无罪判决，要从实际出发，尽量做好民事调解工作，争取被告人判处缓刑。

 5. 本案按正当防卫理论辩护。

辩  护  词（一审）

审判长、审判员：

依据《刑诉法》的有关规定，辽宁紫剑律师事务所接受被告人周XX亲属的委托，指派本律师为其作一审辩护人，现对有关事实和适用法律等问题发表以下意见。辩护人认为，起诉书指控被告人构成故意伤害致死罪不妥，被告人的行为属于正当防卫。

什么叫正当防卫？《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。根据本条的规定，正当防卫必须具备以下五个条件：

 1．必须有危害社会的不法侵害行为发生；

 2．必须是正在进行的不法侵害；

    3．必须是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受不法侵害；

    4．防卫行为必须是对不法侵害者本人实行；  

    5．防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害 ；

本案被告人周XX的行为完全符合正当防卫所要求的构成要件

一、被害人及王刚一伙（至少九人）首先对周文（被告人的侄子）、被告人的人身权利实施了不法侵害。

1. 被害人及王刚一伙有不法侵害的动机。王刚以他母亲被被告人吓着为由，三番五次的向被告人要2000元钱，其行为属于敲诈。并且王刚对被告人实施了恐吓、威胁。证人刘宝军证言(卷宗44页)：“中午时王刚让我告诉周XX，钱不给拿来就去砸他家” 。证人张桂琴证言(卷宗108页)：王刚对我说：“你回去告诉周XX要不给我妈看病，不给拿来2000块钱，下晚就去砸他家” 。拉被害人来打架的出租车司机石旭东证言（卷宗22页）：“在酒桌上，我听他们唠嗑说去打架”。王刚的母亲证言（卷宗55页）：“他们临走时告诉我，说我们去吓唬吓唬周XX”。以上可以看出王刚一伙要加害被告人的动机十分明显。

2. 被害人及王刚一伙为实施不法侵害作了准备。王刚纠集二伙人，一伙是王宽找的，从市内找来九人，来二台车，打架时去了5人，其中有被害人（见司机石旭东的证言，卷宗22页）；另一伙是王刚自己找的，有四五个人（见王刚母亲证言，卷宗50页）。

3. 被害人及王刚等九人实施了不法侵害行为。这些人带着凶器闯入周XX的宅院，进院后见到被告人的侄子不容分说就打，由于人多几下子就把被告人的侄子打倒，其行为属于侵害被告人侄子的人身权利。被告人见状出去救助周文，又遭到了王刚一伙人的围打，被告人的人身权利也遭到不法侵害，被害人及王刚等九人实施了不法侵害行为。

二 、从时间上看，被害人及王刚一伙是正在进行的不法侵害

正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行事前防卫和事后防卫。本案被告人不仅看到王刚一伙人闯到自己院内，还看到这伙人把被告人的侄子打倒，他才顺手拿起菜板上的水果刀冲出去，并且他在救助被告人的侄子的过程中，这些人又围打他，被害人及王刚一伙的不法侵害行为是正在进行的。

 三、被告人保护的是自己及其侄子的合法权益

被害人一伙到被告人的院子里将被告人的侄子打倒之后，被告人不可能看着不管，被告人出去的目的就是为了保护其侄子的人身权力不受侵害，这是法律赋予他的权力。当被告人救助其侄子的时候，被害人一伙九人又围打被告人，并且多数人手持凶器，被告人为了制止他们对自己和他人人身的不法侵害，而实施了防卫行为是符合法律规定的。

四、被告人正当防卫行为的对象是不法侵害者，被害人的代理人说，被害人没进院是不对的。

正当防卫的对象，只能针对不法侵害者本人，不能及于第三者。本案的被害人是王刚实施不法侵害的一伙人之一，被害人的代理人说被害人没进院是不对的。理由是：

1. 侦查机关的现场勘查笔录及现场图已经明确记载：被害人的一只拖鞋在院内距大门4.5米处，大门口的水泥上和大门上有血迹。如果被害人没进院的话，他的一只拖鞋是怎么跑到院中心来了？大门口的水泥上和大门上为什么有被害人的血迹？这足以说明，被害人是在院内受的伤，被害人的代理人说被害人没进院是不对的。

2. 被害人一伙乘坐的出租车汽车司机常玉彬证言“去的人都进院了”(卷宗102页)。所以，被害人的代理人说被害人没进院与事实不符。

五、被告人周XX的行为没有明显超过必要限度

《刑法》第20条第二款规定：正当防卫不能明显超过必要限度。明显超过必要限度的叫防卫过当，本案是否明显超过必要限度呢，辩护人认为也没有。

1. 王刚说不给钱就抄家，说明他们侵害他人的动机非常明显。侵害者的人数是九人，并且人人手里都有刀、皮带、砖头等凶器，被害人的代理人说都没拿凶器是不对的。（1）被告人说对方都有刀和其他凶器是真实的，因为被告人右手手背有刀伤，如果对方无人拿刀的话，被告人手上的刀伤是怎么来。（2）周文证言（卷宗52页）：“有的拿皮带，有的拿棒子，还有拿刀的。其中一个拿皮带的，左臂有纹身，问我你是这家人吗？我说是，他照我脑袋就是一皮带。（3）许秋证言(卷宗58页)：“周XX右手背受伤了，这伙人手里有人拿的铮亮的好象是刀，还拿着好象是皮带”。（4）崔志学证言(卷宗99页)：“看着有一人拿刀，有的拿皮带的、拿砖头的----”。（5）王建伟证言（卷宗110页）：“其中一人手里拿着刀，剩下的有几个手里也拿着东西，但看不清”。（6）被王刚找来参与打架的陈朋证言(卷宗31)：“王宽就用皮带打他一下，踹了他一脚，没踹上”。上述证人证言足以说明，被害人及王刚一伙是手持凶器的，被害人的代理人说都没拿凶器是不对的。

2. 双方力量对比相差悬殊。当时现场的状态是：双方人数对比9:1，而且不法侵害者都有刀等凶器，被告人仅一人仅拿个水果刀，力量对比相差十分悬殊。其侄子已经被打倒了，被告人必然恐慌，辩护人想听听公诉人和对方代理人的意见，在这种局面下被告人怎么做才能既制止对方的不法侵害，又不超过必要限度？使对方伤害到什么程度才算不超过必要限度？被告人的防卫行为不可能像医生做手术那样，既不伤及别处，又把病患切除，因为，医生做手术是在患者打麻药后处于静止状态下做的，而被告人是在运动状态下防卫的，如此苛求防卫者不符合立法原意，被告人的行为没有超过必要限度。

3.1997年刑法修改后对正当防卫问题已经放宽了条件。《中华人民共和国刑法（修订草案）的说明》(1997年3月6日)对正当防卫问题是这样论述的：“《刑法》第十七条规定：‘为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚’。由于对正当防卫超过必要限度的规定太笼统，在实际执行中随意性较大，出现了不少问题。比如，受害人在受到不法侵害时把歹徒打伤了，不仅得不到保护，反而被以防卫过当追究刑事责任。为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为，草案增加规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡和其他后果的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这就是修改后的《刑法》第20条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”(称无过当之防卫权)。

上述五点，被告人的行为完全符合正当防卫的构成要件，其行为当属正当防卫，被告人不负刑事责任。

六、对被告人的处罚问题

依据法律规定，正当防卫既不负刑事责任，也不负民事责任。可是根据目前的司法实践，这一点是很难做到的。经征得被告人及其家属的同意，被告人同意给被害人民事赔偿，并已经达成和解协议，被害人的家属已经同意不追究周XX的刑事责任，加之被告人有自首行为，建议对被害人判处缓刑。

上述意见请合议庭认真考虑。

                   辩护人：辽宁紫剑律师事务所律师  张发

                                        2007年2月12日

三、一审法院判决被告人犯有故意伤害（致死）罪，鉴于被告人被告人属于防卫过当，判处被告人有期徒刑三年，缓刑三年。（附判决书）

辽宁省阜新蒙古族自治县人民法院

刑事附带民事判决书

（2007）阜县刑初字第62号

公诉机关：阜蒙县人民检察院。

附带民事诉讼原告人：王立成，男，46岁，汉族，高中文化，无业，现住阜新市太平区城南第七居民委。系被害人王鹏之父。

附带民事诉讼原告人李杰，女，43岁，汉族，高中文化，无业，现住阜新市太平区城南第七居民委。系被害人王鹏之母。

诉讼代理人王志林，辽宁重阳律师事务所律师。

被告人周XX，男，1976年6月2日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住阜蒙县富荣镇四楞屯村。因本案于2006年7月8日被本县公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于阜蒙县看守所。

辩护人张发，辽宁紫剑律师事务所律师。

阜蒙县人民检察院以阜县检公刑诉（2007）62号起诉书指控被告人周XX犯故意伤害罪（致死），于2007年1月10日向本院提起公诉。附带民事诉讼原告人王立成、李杰以要求赔偿经济损失为由向本院提起附带民事诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，因本案涉及附带民事诉讼，经本院院长批准，延长审理期限二个月，公开开庭审理了本案。阜蒙县人民检察院检察员张明水出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人王立成、李杰及其诉讼代理人王志林、被告人周XX及其辩护人暨诉讼代理人张发到庭参加诉讼。现已审理终结。

阜蒙县人民检察院指控，2006年7月7日，本县富荣镇四楞屯村一组村民王刚以被告人周XX调戏其母为由，直接和通过他人向周XX索要一定数量的钱财。因周XX既不承认调戏一事，也不答应给钱，当晚8时左右，王刚纠集指使王宽、王鹏等数人到周XX家，在周XX家院里，见到周XX的侄子周文，便对周文进行殴打。周XX见状，手持一把水果刀从屋里出来与这伙人打在一起。厮打过程中，将来人中的王鹏周身多处扎伤。王鹏受伤后被急送医院抢救，后因伤势过重而死亡。案发后，周XX向公安机关投案，如实供述了自己的行为。公诉机关对其指控提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为被告人周XX的行为已构成故意伤害罪（致死），同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，属自首。提请本院依法判处。

附带民事诉讼原告人王立成、李杰要求被告人周XX赔偿各项经济损失合计人民币30万元。

被告人周XX对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议。其辩护人认为被告人的行为属正当防卫。关于民事部分，被告人表示愿意对被害人家属进行部分补偿。

经审理查明，2006年7月4日晚，被告人周XX曾去过本村村民王刚家，当时只有王刚的母亲刘淑娟一人在家。2006年7月7日早晨，刘淑娟给在外打工的王刚打电话，说前几天晚上周XX来过其家摸其胳膊，其因此受惊吓了。王刚回家后以被告人周XX调戏其母为由，直接和通过他人向周XX索要钱财。因周XX既不承认调戏一事，也不答应给钱，后王刚扬言周XX不给钱就砸了他的家。当晚8时左右，王刚纠集并指使王宽、王鹏等数人到周XX家，在周XX家院里，见到周XX的侄子周文，便对周文进行殴打，周XX见状，手持一把水果刀冲至院内，在用刀划、刺以制止王宽、王鹏等人行为的过程中，将王鹏身体多处扎伤。王鹏受伤后被送往医院抢救，但因伤势过重死亡。当日，周XX打电话向公安机关投案，后在侦查机关如实供述了自己的行为。

另查明，被害人王鹏，男，1986年4月12日生，住阜新市太平区城南第七居民委员会，非农业家庭户口。

上述事实，被告人周XX在开庭审理过程中无异议，且有证人证言、被告人供述、现场勘查笔录及尸体照片、法医鉴定书、物证尖刀一把、周XX投案证明、户籍证明等证据在卷证实，足以认定。

本院认为，被告人周XX为制止王鹏等人对他人正在进行的不法侵害，持刀刺伤并致不法侵害人死亡的行为，虽为实现防卫的目的，但却造成重大损害后果，超出了正当防卫的必要限度，应承担刑事责任。核其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人的行为系防卫过当，依法应减轻处罚。被告人案后自动投案，且如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法可减轻处罚。被告人认罪态度较好，且同意赔偿原告人一定的经济损失，表明其具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。考虑以上情节，对被告人周XX减轻处罚。对辩护人提出被告人周XX属正当防卫的辩护意见，因周XX的行为已超出了正当防卫的必要限度，造成不法侵害人死亡的重大损害后果，属防卫过当，故对其辩护意见不予采纳。被告人周XX正当防卫超过必要限度，造成不应有的损害，依法应当承担适当的民事赔偿责任。受害人王鹏对损害的发生具有过错，依法可以减轻被告人周XX的民事赔偿责任。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条一、二款、第二十条一、二款、第六十七条、第六十一条、第七十二条一款、第七十三条二、三款、第六十四条、第三十六条和《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百二十八条、第一百三十一条、第一百三十四条（七）之规定，判决如下：

一、被告人周XX犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。

二、作案凶器一把尖刀，依法没收。

三、被告人周XX赔偿附带民事诉讼原告人王立成、李杰经济损失人民币6万元，于判决生效后立即给付。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向阜新市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。

审判长   石XX

审判员   赵XX

审判员   赖XX

二OO七年四月十一日

四、律师提示

（一）既然辩护律师明知法院不按正当防卫判决，为什么还按正当防卫去辩？

作为辩护律师，对本案的辩护方向可有三种选择：一是承认被告人构成故意伤害（致死）罪，做从轻减轻辩护；二是按防卫过当辩护，也做从轻减轻辩护；三是按正当防卫的理论辩护，指出被告人本应不构成故意伤害（致死）罪，但根据目前司法实践，如果判处被告人缓刑，被告人可以民事赔偿。本律师选择了第三种。其实，一审法院不按正当防卫判决也是预料之中的事，因为，根据目前司法环境，法院在作出判决时既要考虑案件的法律适用，也要考虑社会效果。如果本案判决正当防卫，对被告人来说是既不承担刑事责任，也不承担民事责任，被害人一分钱也得不到赔偿，这对于仅知道“杀人偿命、欠债还钱”不懂得正当防卫理论的人来说会造成社会不稳定。所以，法院总得找个赔钱的理由，就得定防卫过当，被告人承担民事责任后判处缓刑，减少社会矛盾。本律师的观点，即便明知法院不会按正当防卫的法律规定去判，辩护律师也要坚持按正当防卫的理论去辩，以维护法律的严肃性。此举值得商榷。

（二）防卫过当致人死亡应定什么罪名？

本律师认为，应定“过失致人死亡罪”。本案一审法院在论述部分写到“被告人的行为系防卫过当，依法应减轻处罚”，但判决认为构成故意伤害（致死）罪，本律师认为不妥，本案应认定“过失致人死亡罪”。对此，本律师1993年撰写的《浅谈防卫过当致人死亡的定性问题》刊登在黑龙江省出版社出版的“学术交流”杂志上（1993年第四期），阐述了笔者的观点。原文如下：

《浅谈防卫过当致人死亡的定性问题》

《刑法》第20条 规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。但是，由于刑法分则没有防卫过当罪的条款，那么对于防卫过当致人死亡应定何种罪名，在司法实践中，往往认识不一。大体有以下三种意见。 (1)定故意伤害（致死）罪； (2)定故意杀人罪；(3)一般应定过失杀人罪。笔者同意第三种意见。

因为，故意伤害罪，就是故意非法损害他人健康的行为。法典中虽然没有“非法”二字，但是，这是不言自明的。因为，从立法精神上看，合法地伤害他人的身体是允许的。例如正当防卫对不法侵害人造成的身体侵害，对拒捕的人犯造成的身体伤害等等，都是合法的伤害。所以，在理论上必须强调“非法”二字。这就是说，凡是认定故意伤害罪，则必须是“非法”损害他人健康的行为。

那么，防卫过当致人死亡，是故意伤害致死呢，还是过失致人死亡呢？笔者认为是后者。因为，防卫过当属于正当防卫范畴，是以正当防卫为前提的，是防卫人出于防卫的目的，为了制止其正在进行的不法侵害，而采取的相应措施和手段，只是在造成后果上超过了必要限度。防卫过当致人死亡，从其合法性上来看，应该肯定给不法侵害者造成必要限度内的损害是应该的，是合法的，若不给不法侵害者造成必要的损害，就不能有效地制止住他的不法侵害行为。所以，从立法精神上看，为了制止不法侵害者正在进行的不法侵害行为而损害其健康的行为属于合法行为。这与故意非法损害他人健康之行为是有质的区别。至于防卫过当造成了不法侵害者死亡的后果是故意造成的，还是过失造成的，笔者认为仍是后者。因为，受害人在受到不法侵害时，精神是紧张的、恐惧的，对被侵害的性质和强度很难预测，往往又处于防卫的紧迫性。所以，给不法侵害者造成什么样的损害程度才能制止住其不法侵害的行为，防卫者是难以掌握的。再者说，防卫者难以或是说也不可能在受到不法侵害时，还得仔细想好，选择何种工具，采取什么措施，既不造成不法侵害者的伤亡，又能制止住其不法侵害，类似于外科大夫做手术一样，既要去掉病患，又不伤及其他部位，这在防卫过程中显然是办不到的。很显然，防卫者当时的心理是不希望对不法侵害者造成伤亡的后果，但是，为了保护自己的人身权利和财产权利不受侵害又顾及不得这种伤亡后果的发生，当时防卫者的心理充其量说是放任的。这种放任也是被逼无奈的，从主观上是为了摆脱或制止其不法侵害而实施的，并非有意造成，所以认定是过失犯罪是比较合适的。   

如果按伤害致死定罪，势必把防卫过当的合法性也排斥在外，就等于说，防卫者不仅对不法侵害者不能造成死亡的后果，就连造成伤害的后果也是非法的了。然而，防卫过当从立法上对必要限度以内的结果是允许的，我们要他负责任的，也只是要他对超过必要这一部分损害负责，并不是说他根本就不该对其造成损害。

    至于按故意杀人定罪，笔者更持否定意见。因为，故意杀人罪，是指故意非法剥夺他人生命的行为，其主观方面，行为人必须是希望或者放任他人死亡这种结果的发生，一般是指仇杀、谋财害命、奸情杀人、激愤杀人、报复杀人、杀人灭口等等。如果把防卫过当致人死亡认定是故意杀人罪，不仅有悖于故意杀人罪的立法精神，同时也容易造成被告人及广大群众心里不服，防卫人明明是出于自卫，最后却落得个故意杀人的罪名，在司法实践中，尽管在量刑中对被告人已经做到了从轻或减轻的处罚，但被告人仅仅为定性问题（定故意杀人罪）而提起上诉的大有人在，家属也不理解并为其奔走上告，广大群众也易发生误解，不利于鼓励公民有自卫意识，看来，这样定性更会引起不良效果。综上所述，防卫过当致人死亡定为过失杀人罪，不仅符合立法精神，也容易被群众所接受，这样定性是适当的。

附：参考案例、参考书目

 1. 朱晓红正当防卫案

（最高人民法院公报 1995年第1期)

【审理法院】 吉林省长春市南关区人民法院

【审结日期】 1994.03.05

 争议焦点：司法实践中，如何判断行为人的行为属于正当防卫还是防卫过当，是否应负刑事责任？

被告人：朱晓红，女29岁，原系吉林省长春市蛋禽公司储蓄所储蓄员，因故意伤害他人于1993年11月9日被逮捕。

被告人朱晓红故意伤害一案，由吉林省长春市南关区人民检察院于1994年1月25日向长春市南关区人民法院提起公诉。

南关区人民检察院指控：1993年9月9日20时许，被告人朱晓红与其妹朱晓梅拎水回家，正遇被害人李志文与朱晓红的母亲刘振玲撕打。李志文看见朱晓梅后，上前一脚将其踹倒，并手持水果刀声称：你不跟我谈恋爱，我就挑断你的脚筋。刘振玲见状，手持手电筒打李志文头部，并叫朱晓梅快跑。朱晓梅趁机跑出室外。此时，李志文转身用水果刀将刘振玲左前臂划中3刀。朱晓红见状上前制止，李志文冲向朱晓红，将其右手扎破。这时，刘振玲用手电筒将李志文手中的水果刀打掉，朱晓红抢先将刀拿到手，刺中李志文胸部、腹部数刀。经法医鉴定：李志文系右肺、肝脏受锐器刺创，造成血气胸急性失血性休克死亡。案发后，朱晓红投案自首。朱晓红的行为属防卫过当，构成伤害罪，应依法判处刑罚。

南关区人民法院经审理查明：被害人李志文要与朱晓梅谈恋爱，多次对朱晓梅进行纠缠和拦截，遭拒绝后竟进行威胁恐吓，并伺机报复。1993年9月9日20时许，李志文携刀强行进入朱晓梅家，与朱晓梅的母亲刘振玲口角撕打起来。李志文扬言：找你算帐来了，我今天就挑朱晓梅的脚筋。正在撕打时，朱晓梅进屋。李志文见到朱晓梅后，用脚将其踹倒，一手拿水果刀，叫喊：不跟我谈恋爱，就挑断你的脚筋。说着就持刀向朱晓梅刺去。刘振玲见李志文用刀刺朱晓梅，便用手电筒打李志文的头部，李志文又返身同刘振玲撕打，朱晓梅得以逃出门外。此时，被告人朱晓红进入屋内，见李志文正用刀刺向其母亲，便上前制止。李志文又持刀将朱晓红的右手扎破。刘振玲用手电筒将李志文手中的水果刀打落在地。朱晓红抢刀在手，李志文又与朱晓红夺刀、撕打。在撕打过程中，朱晓红刺中李志文的胸部和腹部多处。经法医鉴定：李志文系右肺、肝脏受锐器刺伤，造成血气胸急性失血性休克死亡。案发后，朱晓红到公安机关投案自首。

另查明：被害人李志文曾因流氓、调戏妇女被拘留，因打架斗殴被劳动教养，因盗窃被判有期徒刑；被害前因盗窃正被公安机关通缉。

上述事实，有证人证言、法医鉴定和现场勘验笔录证实，被告人朱晓红也供述，证据确实充分。

南关区人民法院认为：被害人李志文曾因流氓、调戏妇女、打架斗殴被拘留和劳动教养，因盗窃被判刑，后又因盗窃被公安机关通缉。在此期间，李志文用纠缠和威胁的方法要朱晓梅与其谈恋爱。当遭到朱晓梅拒绝后，李志文持刀对朱晓红和朱晓梅、刘振玲三人实施不法侵害。被告人朱晓红在本人及其母亲刘振玲生命遭到严重威胁时，为了制止不法侵害，在不法侵害正在进行过程中，持刀刺伤李志文致死，行为的性质不具有社会危害性，属于防卫行为，且防卫的程度适当。依照《中华人民共和国刑法》第十七条第一款关于“……为了本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任”的规定，朱晓红的行为，不构成犯罪。据此，南关区人民法院于1994年3月5日判决：被告人朱晓红无罪。

第一审宣判后，南关区人民检察院以南关区人民法院的判决定性不准，事实根据和法律依据不足，被告人朱晓红的行为构成伤害罪，系防卫过当为由，向长春市中级人民法院提出抗诉。

该案在二审期间，长春市人民检察院认为南关区人民检察院的抗诉不当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十三条第二款的规定，于1994年5月6日向长春市中级人民法院发出撤销抗诉决定书。第一审判决发生法律效力。

2.《刑法（总则） 及配套规定新释新解》

 （最高人民法院副院长张军主编 根据全国人大常委会刑法

修正案（1-8）及“两高”最新司法解释编写

 人民法院出版社 2011年9月 第2版）

（节录155—172页）

《刑法》 第二十条（正当防卫）

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

 [立法说明] 《关于（中华人民共和国刑法（修订草案））的说明》    (1997年3月6日)（155页）

四、关于正当防卫

刑法第十七条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。"由于对正当防卫超过必要限度的规定太笼统，在实际执行中随意性较大，出现了不少问题。比如，受害人在受到不法侵害时把歹徒打伤了，不仅得不到保护，反而被以防卫过当追究刑事责任。为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为，草案增加规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡和其他后果的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

【释解】

本条是关于正当防卫的规定。

一、排除犯罪性的行为概述

排除犯罪性的行为，是指某种行为在外观上似乎具有严重的社会危害性，而实质上却是为保护国家、公共利益、本人或者他人的权益而实施的对社会有益的行为，或者虽对社会造成了损害结果，但却不具备犯罪构成要件的行为。这类行为的主要特征是：

第一，客观上似乎给社会造成了一定损害，而实质上对社会有益而无害，或者给社会造成了损害结果，但法律明文规定“不是犯罪”行为。

第二，主观上没有危害社会的故意或者过失，而是为了保卫社会，或者是由于不能抗拒或不能预见的原因引起的。 

本法中排除犯罪性行为的理论，是建立在犯罪构成理论的基础之上，即必须坚持 “法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的原则。也就是说，只有行为人的行为具备了本法规定的某种犯罪构成的要件，才能认为是犯罪，否则就不能认为是犯罪。

本法关于排除犯罪性的行为，本法明文规定了正当防卫、紧急避险和意外事件。此外，事实上还有其他一些行为，也形似犯罪而实属非罪，如依照法令的行为、执行命令的行为、正当的业务行为、自救的行为和经权利人同意的行为等。本条即规定排除犯罪性行为之一，即正当防卫。

二、正当防卫

（一）正当防卫的概念

正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫行为。

正当防卫，具有两个特点：第一，无论是本人还是第三者，作为防卫人所实施的防卫行为，都是同违法犯罪行为作斗争的正义、合法行为，不但无害于社会，而且有益于社会；第二，防卫人对不法侵害者的加害是被迫的，目的在于维护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，其主观上不具有危害社会的意图。因此，正当防卫不仅不构成犯罪，而且是法律赋予公民的同违法犯罪行为作斗争的一种重要的法律武器，是受国家法律保护的正当行为。

我国是社会主义国家，社会主义的公共利益不可侵犯，公民的人身和合法权益依法受国家的保护，也不容侵犯。一切侵害国家、公共利益、公民的人身、财产和其他合法权益的不法行为，都是国家法律所严禁的违法犯罪行为。国家不仅运用社会主义法制同违法犯罪行为作斗争，而且从道义上和法律上鼓励和支持人民群众依法直接同一切不法侵害国家、公共利益、公民的人身和合法权益的行为作斗争。人民群众依法同正在进行的不法侵害行为作的这种直接斗争，就是正当防卫的行为。本法所确立的正当防卫制度，正是从鼓励和支持人民群众依法同不法侵害行为作斗争的原则出发，用法律的形式加以确定，赋予人民群众合法的权利，使他们在面对违法犯罪分子正在进行的不法侵害时，敢于采取必要的正当防卫手段，奋起同违法犯罪分子作斗争。特别是当看到他人的人身、财产权益或者公共利益正在面临违法犯罪分子的不法侵害时，例如看到流氓分子正在聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女扰乱社会秩序的时候，敢于见义勇为，挺身而出，积极同违法犯罪行为作斗争，采取必要的正当防卫手段，制止不法侵害行为，维护公共利益和公民的人身权利、民主权利以及其他合法权利。所以，这一行为是我们同违法犯罪行为进行斗争的不可缺少的重要的组成部分。刑法中规定正当防卫，对于企图实施不法侵害行为的人也是一个警告，告诫他们法不可违，罪不可犯，如果一意孤行，随时随地都会受到各方面的打击，从而有效地遏制和减少违法犯罪行为的发生。 

正当防卫既是法律赋予公民的一项合法权利，也是每个公民的一项社会义务。这就要求每一个公民，在国家、公共利益或者公民个人的合法权益受到不法侵害的时候，都应当挺身而出，运用正当防卫的法律武器，勇敢地同违法犯罪行为作斗争，切实保护合法权益免受侵害，而不应该采取事不关己、明哲保身的逃避态度。否则，将会受到道义上的谴责，甚至受到党纪或者政纪的处罚。特别是那些负有保护国家和人民利益使命的人，正当防卫还是他们的一项法律义务。如果在应当实行正当防卫行为的时候而不进行正当防卫，就要负法律责任。     

1983年8月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合下发的《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》中规定：“遇到下列情形之一，人民警察必须采取正当防卫行为，使正在进行不法侵害行为的人丧失侵害能力或中止侵害行为：（一）暴力劫持或控制飞机、船舰、火车、电车、汽车等交通工具，危害公共安全时；（二）驾驶交通工具蓄意危害公共安全时；（三）正在实行纵火、爆炸、凶杀、抢劫以及其他严重危害公共安全、人身安全和财产安全的行为时；（四）人民警察保卫的特定对象、目标受到暴力侵袭或者有受到暴力侵袭的紧迫危险时；（五）执行收容、拘留、逮捕、审讯、押解人犯和追捕逃犯，遇有以暴力抗拒、抢夺武器、行凶等非常情况时；（六）聚众劫狱或看守所、拘役所、监狱和劳改、劳教场所的被监管人员暴动、行凶、抢夺武器时；（七）人民警察遭到暴力侵袭，或佩带枪支、警械被抢夺时。”同时还规定：“人民警察在必须实行正当防卫的时候，放弃职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受严重损失的，依法追究刑事责任；后果轻微的，由主管部门酌情给予行政处分。”另外还规定：“本规定也适用于国家审判机关、检察机关、公安机关、国家安全机关和司法行政机关其他依法执行职务的人员。”这就是说，所有的政法干警和其他依法执行职务的人员遇到上述情况时，都必须履行正当防卫的法律义务，否则就要追究法律责任。

（二）正当防卫必须具备的条件

正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要的权利和手段，目的是及时制止不法侵害行为，保护公民合法权益。这种权利和手段必须正确行使，才能达到防卫的目的。如果行使不当，反而会危害社会，转化为犯罪。所以，法律规定正当防卫必须具备一定的条件。根据本条的规定，正当防卫必须具备以下五个条件：

 1．必须有危害社会的不法侵害行为发生

所谓不法侵害，是指对法律保护的公私合法权益进行的侵害。即对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利进行的侵害。不法侵害的性质，既包括犯罪行为的侵害，也包括一般违法行为的侵害。因为这两种性质的侵害行为都是法律所禁止的，受害人都有对其实行防卫的权利。本条之所以要规定对不法侵害行为进行防卫，而不是规定只对犯罪进行防卫，是因为正当防卫是防卫人在遭受侵害的紧急情况下对侵害人进行反击，在这种紧急情况下，防卫人往往难以辨明侵害人行为的性质究竟是属于犯罪行为还是一般违法行为。所以，无论侵害的程度是否已经达到构成犯罪的程度，只要是侵害的程度比较激烈，对被侵害人已经形成紧急危害的不法侵害，就可以对其实行正当防卫。当然，并不是一切不法侵害行为都应当和有必要对其实行正当防卫。一般而言，正当防卫中的不法侵害，主要是指那些侵害性质严重、侵害程度激烈、危险性较大的，具有积极进攻性的侵害行为。从犯罪性质的侵害行为来看，能够对其实行正当防为的，通常是指带有暴力性、破坏性的，能够很快给客体造成损害，形成防卫紧迫感的那犯罪。例如：杀人、伤害、强奸、放火、爆炸、抢劫、抢夺、盗窃、流氓活动，毁坏公司财物，等等。另外有犯罪，例如：贪污、行贿、受贿、诽谤、诬告陷害、赌博、制造贩卖假药、诈骗，等等，很难设想有必要对其实行正当防卫。因为这些犯罪尚未实施之前，不存在防卫的前提。而一旦发现有人实施了上述行为，其犯罪一般已经完成，或者是不能形成防卫的紧迫感。因此，没有必要用对侵害者的人身或财产造成损害的正当防卫方法来保卫合法利益。至于过失犯罪和不作为形式的犯罪，也不存在对其实行正当防卫的问题。对于一般性的危害不大、程度轻微的不法侵害行为，如邻居之间的一般纠纷，不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解等方法来解决。总之，正当防卫必须针对一定条件下的不法侵害行为实施。这是成立正当防卫的起因条件。 

正当防卫只能适用于不法侵害行为，对各种合法行为不能实行防卫，即不能以正当防卫为名去侵害各种合法行为。司法实践中认为，以下几种合法行为不能对其实行正当防卫：  

(1)公民依法扭送正在实施犯罪的人犯，被扭送者或者第三人不得实行防卫。因此根据刑事诉讼法第63条的规定，对于正在实行犯罪或者犯罪后即时被发觉的、通缉在案的、越狱逃跑的、正在被迫捕的人犯，任何公民都有权立即将其扭送到公检法机关处理。所以，对这种合法行为，被扭送者或他人不能对其实行防卫。

 (2)执行人员依法逮捕犯罪嫌疑人和搜查、扣押物品是依法执行职务的行为，犯罪嫌疑人、被搜查者、物品所有者或者第三人均不得以其人身或财产权益“受到侵害”为由而实行防卫。

(3)对正当防卫行为本身不能实行防卫。他人实施的正当防卫，只要没有超过必要限度，就属于合法行为，被防卫者或其他人就不能以防卫为名再对正当防卫人进行侵害。否则，就属于报复侵害行为，就要依法论处。

（4）对紧急避险行为不能实行防卫。紧急避险行为只要没有超过必要限度，就属于合法行为，受损害的一方不能借口维护自身的合法权益而对其进行防卫。否则，构成犯罪的也要依法论处。

此外，还应注意下列问题：    

  (1)对来自精神病人和不满14周岁的未成年人的侵害，是否能实行正当防卫，应区别对待。因为发病中的精神病人和不满14周岁的未成年人是无刑事责任能力的人，缺乏辨认和控制自己行为的能力。他们实施的侵害行为是无知的表现，谈不上违法与犯罪。但是，他们实施的侵害又损害了公共的或公民的合法权益。因此，如果不知道侵害人是未达到责任年龄的人或者精神病人，因而实行防卫行为的，应当认为是正当防卫；如果明知进行侵害的人是未达到责任年龄的人或者精神人，一般不能实行正当防卫，应尽量采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情况下才允许实施正当防卫。

(2)动物的侵害能不能进行正当防卫，要根据不同情况而定。由于不法侵害是就人的行为而言，所以，动物的自然侵袭，就谈不上违法，不发生正当防卫的问题。但是，对于利用动物伤害他人的，则可以实行正当防卫，因为这时动物已成为进行不法侵害的工具。防卫人对动物的伤害不负故意毁坏他人财物的责任。

（3）在司法实践中，应将“大义灭亲”与正当防卫区别开来。正当防卫与“大义灭亲”是两个不同的概念，不能混淆。所谓“大义灭亲”是指父母兄弟等对自己亲属中的“不孝子孙”私自予以惩罚。对这类案件，往往习惯地称为“大义灭亲”，有的地方竟把它作为正当防卫。本法没有“大义灭亲”的规定。我们认为，对这个问题的处理，应按法律规定办。对于亲属中作恶多端的人，如果是正在进行不法侵害，可以实行正当防卫。如果不是正在进行不法侵害，其亲属对他过去的不法行为，应当向有关机关告发，由司法机关依照国家的法律处理。但其亲属无权以所谓“家法”擅自进行惩罚。凡不具备正当防卫条件而私自惩罚的，应按杀人罪判处。如果被杀的亲属确实一贯为非作歹，经屡教不改的，或者受其威胁，经告发而又没有人管的，或者确有其他情有可原情节的，处理时可作为量刑情节考虑。

 (4)对防卫过当能否实行正当防卫？有的认为，可以实行正当防卫。我们认为，认定防卫行为是否过当，只能在防卫行为实行完毕以后。因为，在防卫过程中，防卫者和不法侵害者的地位是不断变化的，在损害结果未发生以前，很难认定防卫行为就超过了必要限度。因此，在防卫过程中不能允许不法侵害者借口防卫者的行为是防卫过当，而对防卫者实行所谓的“正当防卫”。在防卫行为结束以后，即使是防卫过当，也是依法处理的问题，仍不能实行正当防卫，否则就是故意犯罪。   

2．必须是正在进行的不法侵害

正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实施，这是实行正当防卫的时机条件。如果不法侵害尚不存在或者已经进行完毕，均不能实行正当防卫。所谓正在进行的不法侵害，包括两方面的内容：

 (1)不法侵害是实际存在的，而不是主观想象或者推测的

“正在进行的不法侵害”只能是见于客观实际存在的行为，不可能是客观上并不存在的空想现象。如果把实际上并不存在的不法侵害，误认为是不法侵害而实行防卫，叫做“假想防卫”。因假想防卫人在把“无”当成“有”的情况下进行防卫的，根本不具备实行正当防卫的条件，故不能认为是正当防卫，也谈不上是防卫过当。

因假想防卫给社会造成危害结果的，应根据犯罪构成理论，按照案件发生的具体情况，或接过失犯罪处理，或属意外事件，但不能构成故意犯罪。具体来说，如果假想防卫人在行为时充分注意，就会认识到对方不是进行不法侵害，但由于疏忽大意或者过于自信而缺乏必要的注意，以致造成了危害社会的结果，其主观上有过失，应按过失犯罪处理；如果事实证明他在行为时没有认识，而且也不可能认识到对方不是进行不法侵害，其主观上没有罪过，属意外事件，对造成的损害不负刑事责任。在假想防卫的情况下，不能构成故意犯罪，因为假想防卫人在行为时，其主观上以为自己是对不法侵害实行正当防卫，是在保护合法权益，并没有故意危害社会的意图，只是由于他对自己行为的事实情况产生了错误的认识，才铸成危害社会的结果，所以主观上缺乏犯罪的故意，不可能构成故意犯罪。

(2)是已经着手实行的不法侵害，而不是尚未开始或者已经结束的不法侵害也就是说，正当防卫必须适时进行，即必须在不法侵害行为已经开始实施，而又尚未结束之前进行。对不法侵害开始以前或结束以后，不能实行正当防卫。如果对尚未开始或者已经自动停止，或者已经实行终了的侵害实行防卫，刑法理论上称之为“不适时的防卫”。防卫不适时，不是正当防卫，如果造成严重后果构成犯罪的，应依法追究“防卫”人的刑事责任。

所谓不适时的防卫，包括两种情况：一是事先防卫，即对于只是流露侵害意图，或者处于犯罪预备状态，尚未构成直接面临的威胁的行为，先行进行防卫的行为。对于这种行为可以及时向有关机关报告，严密防范，不能“先下手为强”。二是事后防卫，即对确已自动停止、被迫停止或者已经实行终了的不法侵害，继续进行加害的行为。这时，由于危险状态已经消失，不允许再进行报复性的防卫，如果侵害人犯了罪，应由司法机关依法追究刑事责任，不允许任何私人进行报复。不适时的防卫，构成犯罪的，应当承担刑事责任。

因此，是否属于适时防卫，关键是要注意不法侵害行为的开始时间和结束时间。

 ①不法侵害的开始时间

不法侵害行为的性质各异，表现形式多样，侵害的剧烈程度也不相同，因此确定不法侵害的开始就不可能采用一个统一的标准，要根据不法侵害行为的具体情况而具体分析认定。一般来说，不法侵害的开始，是以着手实行刑法分则条文规定的某种客观要件的行为为标志，即合法权益已面临直接侵害的危险。但对于那些侵害严重且具有积极进攻性的不法侵害行为，虽然尚未着手实行而只是临界着手，由于其已使合法权益面临着遭受不法侵害的紧迫危险性，就应视为不法侵害的开始，允许实行正当防卫。例如，杀人、抢劫、强奸、绑架、放火、爆炸等严重危及人身安全的暴力犯罪者，正在拔刀、掏枪、放置爆炸物或者引火物等行为，虽非着手实行，但已给公民的人身权利和重大公私财产的安全造成迫在眉睫的威胁，就应当允许实行正当防卫。如果等到着手实行，被侵害者就无法进行防卫，保护合法权益也就成了一句空话。因此，理解不法侵害的开始，不能过于机械，过于狭隘，应根据案件的情况，特别是要根据不法侵害的轻重缓急和对合法权益威胁的程度，灵活掌握，否则就不足以使合法权益免受不法侵害。

在不法侵害尚未开始之前，不允许实行正当防卫。为了使合法权益免受不法侵害，可以向有关部门检举揭发，对其进行处理，防止不法侵害的发生。同时，还可以作好防范准备，以及时制止不法侵害行为。但是，不法侵害开始前的防范措施，必须以不危害公共安全和不违反治安管理法规为限。比如为了防盗，私设电网或者给食品上投毒等行为，都是法律所不允许的。因为这类行为既不能有效制止盗窃犯罪的发生，又给公共安全造成很大的威胁，会使不特定的多数人的生命安全和财产遭受损害。

②不法侵害的结束时间

正当防卫的实施只能始于不法侵害的开始，而终于不法侵害的结束。所谓不法侵害的结束，就是指不法侵害行为已经停止而不再继续进行。具体包括以下三种情况：

第一，不法侵害行为已经实行完结，危害结果已经发生，即是不法侵害者按照自己的意图，已经将不法侵害行为实行终了，而又没有继续再侵害的明显意图。由于侵害的危险已经过去，也就不存在制止不法侵害行为的问题。如果侵害者犯了罪，应交由司法机关依法追究刑事责任．而不容许私人实行报复。

第二，不法侵害行为确已自动中止，侵害危险归于消失。即在不法侵害的过程中，侵害者自动放弃了不法侵害的意图，中止了不法侵害行为的实行，或者不法侵害行为虽已实行完了，而危害结果尚未发生以前，侵害者正在积极有效地防止危害结果的发生。因此时不法侵害已不复存在，也不能再进行防卫。但是，若对不法侵害者是否真的中止侵害，防卫人确实一时难以判明，结果又实行了防卫。在这种情况下，即使是中止，也不宜追究防卫人的刑事责任。

第三，不法侵害者已经被制服，或者已经丧失继续侵害的能力。即在不法侵害开始以后，因受到被侵害人或者第三者的有力反抗，或者由于侵害者意志以外的其他原因，使不法侵害在事实上已不可能再继续进行。这时由于不法侵害的危险业已排除，正当防卫行为也应随之停止。

不法侵害已经结束，不能再实行正当防卫。但是，对此也不能做机械的理解。在某种情况下，不法侵害者的不法侵害虽已结束，但采取正当防卫还能够挽回合法权益所遭受的损失时，也应允许实行正当防卫。例如当场追击盗窃犯或抢劫犯，使用暴力或者威胁的方法夺回被非法所占之财物，就应认为是正当防卫。

3．必须是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受不法侵害

防卫行为的正当性，就在于防卫人面临正在进行的不法侵害，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。因此实行正当防卫，就必须出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。这是正当防卫成立的主观条件。所谓“防卫意图”，是指推动和支配防卫人实行正当防卫的心理态度；具体包括两个方面的内容：  

 (1)防卫的认识

这是指防卫人对不法侵害的诸事实情况和对自己行为及其意义的思想反映，即防卫人认识到正在进行的不法侵害的存在，法律保护的合法权益已处于被侵害的危急状况，自己的行为是制止不法侵害的行为，所造成的损害是为制止不法侵害所必需的。在上述认识的基础上，促使防卫人产生防卫的动机，进而推动或者引起其实行正当防卫。

(2)防卫的目的

这是防卫人基于防卫的认识，希望通过防卫行为达到保护国家、公共、本人或者他人的合法权益免受不法侵害的心理态度。所谓公共的利益，是指国家、集体的利益，也就是社会共同的利益。所谓本人或者他人的合法权益，是指受到法律保护的本人或者他人的人身安全、财产权益，以及其他民主自由权利。其内容是通过防卫行为击败不法侵害者，使正在进行的不法侵害行为被迫停止或者归于失败，从而达到制止不法侵害和保护合法权益免受侵害的目的。这就是说，如果上述权益遭受不法侵害，任何公民都有权挺身而出，实行正当防卫，使合法权益免遭不法侵害。

为了使合法权益免受不法分子侵害而进行防卫，这属于防卫目的的正义性，它是成立正当防卫合法性的首要条件，也是本法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。如果不具有防卫目的的正义性，则不能成立正当防卫。在实践中，有三种情况不属于正当防卫：

(1)防卫挑拨

以挑拨、寻衅等不正当手段，故意激怒对方，引起别人向自己袭击，尔后借口“防卫”，把别人打伤或打死的行为，称之为“防卫挑拨”。防卫挑拨，是利用正当防卫的合法形式来实施危害他人利益的犯罪行为，其目的与正当防卫的目的相违背，因而不属于正当防卫，应以有预谋的故意犯罪论处。

(2)为了保护非法利益而实施的防卫 

如：走私犯为了保护走私的赃货而将小偷打伤或打死；盗窃犯为了保护所窃的财物而把抢劫其赃物的罪犯打伤或者打死；赌博犯为保护赌资而将另一行抢的赌徒打伤或者打死，等等，其防卫行为，都不具有防卫目的的正义性，因而也都不是正当防卫。

   (3)互殴、聚众斗殴、械斗等行为

由于双方都是为了侵害对方，而不是为了保卫公共利益和公民个人的合法权益，没有防卫者与侵害者之分，都无权实行正当防卫。因此，双方的行为都是不法侵害而不是正当防卫。不管谁先动手伤害对方，都有侵害对方的故意，构成犯罪的，都应负刑事责任。但是互相殴斗的一方主动退让，不愿再殴斗，而另一方却紧追不停，继续行凶，这时，主动退让的一方可以进行正当防卫。

4．防卫行为必须是对不法侵害者本人实行  

实行正当防卫，其目的是要排除和制止不法侵害，而不法侵害的行为来自侵害者，一般是指不法侵害者本人；在共同犯罪中，所有共犯都是“不法侵害者”，都可以作为反击对象。但是物不能成为防卫对象。因此，要制止不法侵害只能对不法侵害者本人造成损害，不能侵害无关的第三者，包括侵害者的家属。如果在迫不得已的情况下，损害了第三者的合法权益，则应以紧急避险来处理。假如对第三者造成损害，又不符合紧急避险条件的，则应根据其有无故意或者过失来确定是否应承担刑事责任。当然，侵害第三者，必须以明知为条件，即明知其为第三者而加以侵害，则构成故意犯罪。如果在防卫过程中，由于防卫人精神过度紧张，误将第三者当做不法侵害者，而对其实行了所谓的正当防卫，则属于假想防卫。

对不法侵害者进行还击，是指给不法侵害行为者本人造成一定的损害。本法对于损害行为的方式、范围等，没有作具体规定。根据司法实践的经验，对正在实施不法侵害的行为者，可以直接剥夺其犯罪工具，或者以暴力方法及威胁与力相结合的方法，夺取不法侵害者的财产、剥夺他的自由、致伤致残，甚至可以剥夺其生命。只要没有明显超过正当防卫的必要限度，都是允许的。在对不法侵害者本人实行防卫时，只要不法侵害人已被制服，或者已经丧失侵害能力，就应当停止防卫。

 5．防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害 

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，称为防卫过当。具体来说，防卫过当是指防卫的限度明显超过了有效地制止住正在进行的不法侵害所必要的程度、范围，对不法侵害人造成的损害远远超过了仅仅使其丧失侵害能力或者中止其侵害行为的程度，从而造成重大危害。防卫过当，应当负刑事责任。如同其他权利的行使一样，正当防卫的实施也是和履行一定的义务相联系的，即要在法律规定的正当防卫的必要限度内进行，不能明显超过必要限度造成重大损害。否则就由正当变为非法，由对社会有益变成犯罪。因此，防卫不能明显超过必要限度造成重大损害，否则，就是防卫过当，就成为一种特殊形式的犯罪。

确定正当防卫是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度而造成重大损害为标准。关于什么是“必要限度”，法律没有规定具体标准。如何理解正当防卫的必要限度，在法学界和司法实践中有不同观点。主要有三种主张：

 (1)“基本相适应说”

 认为防卫行为的性质、手段、强度和后果，同不法侵害行为的性质、手段、强度和后果之间，要基本相适应（不是完全相适应），才能成立正当防卫。如果两者不是基本相适应，防卫行为明显超过侵害行为，造成重大危害的，是防卫过当。

 (2)“必要说”

 主张以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为为正当防卫的必要限度。也就是说只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有危害的，就应认为是防卫过当。

(3)“需要说”

主张以符合保卫合法利益所需要的行为为正当防卫的必要限度。也就是说，防卫是否过当，要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则。只要防卫者认为需要，无论实行什么行为，造成什么结果，都是正当的。 

(4)“有效制止说”

主张正当防卫的必要限度应是有效制止正在进行的不法侵害所必需的限度。也就是说，首先防卫人的防卫行为足以有效制止正在进行的不法侵害行为，而且防卫行为的强度同不法侵害行为的强度基本上相适应；其次，防卫人的防卫行为给不法侵害者所造成的损害是为有效制止不法侵害行为所必需的，而且这一损害结果同不法侵害行为可能造成或者正在造成的危害结果基本上相适应。

本法于本条明确规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。"这一规定说明，在界定防卫是否过当时，应当将防卫行为是否明显超过制止不法侵害行为所必要的限度和造成不必要的重大损害结合起来考察。因为对不法侵害人造成重大损害不一定就明显超过必要限度，反之明显超过必要限度也不一定就对不法侵害人造成重大损害。法律允许防卫行为超过制止不法侵害行为的必要限度，只是不得明显超过；法律也允许对不法侵害人造成损害，但不能造成不必要的重大损害，只有防卫行为明显超过制止不法侵害行为的必要限度并给不法侵害人造成不必要的重大损害，才能认为是防卫过当。所谓“明显超过必要限度”，是指客观事实已清楚地表明防卫行为显著地超过制止不法侵害行为所需要的界限范围。例如，为保护较微小的合法权益，采取过大损害的防卫行为；制止强度较轻的不法侵害行为，采取过重强度的防卫行为；对于较缓和的不法侵害行为，采取激烈的防卫行为；等等。这里所说的造成重大损害，不是一个绝对的、独立的量概念，而是相对的量比较。即指防卫行为对不法侵害人造成损害较为悬殊的大于制止不法侵害行为应造成的损害和不法侵害行为将造成或者正在造成的损害。总之，要正确地界定防卫行为是否过当，要对不同的案件作具体分析，根据不法侵害行为所侵害的权益性质，不法侵害的强度，不法侵害的缓急，以及防卫人的防卫能力和客观条件等情况，进行综合分析认定。只要防卫人的防卫行为没有明显超过制止不法侵害行为所需的界限造成过于悬殊的不必要损害，都属于正当防卫；只有防卫人的防卫行为明显超过制止不法侵害行为所需的界限，造成较为悬殊的不必要损害，才属于防卫过当。

 三、防卫过当的刑事责任

本条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”防卫过当行为的前提是进行正当防卫。但防卫过当又不同于正当防卫，有其自己的特点：一是防卫明显超过了必要的限度；二是造成了重大损害。这就是防卫过当应负刑事责任的根据。防卫过当的刑事责任，主要是解决防卫过当的定罪和量刑问题。能不能定罪，就要看是否具备了防卫过当犯罪构成的条件，因为它是刑事责任的惟一根据。

（一）防卫过当的定罪

  根据犯罪构成一般原理，防卫过当犯罪构成的要件是：

1．防卫过当的主体，除具备一般主体条件外，同时又是正当防卫的主体，具有防卫人和犯罪人的双重身份。

2．防卫过当的犯罪客体，是不法侵害人的人身权利。在这里不法侵害人具有双重身份，既是防卫对象，又是犯罪对象。但也有人认为，防卫过当的犯罪客体是社会管理秩序。

3．防卫过当犯罪的客观方面，是防卫者实施了不应有的危害行为并造成重大损害结果。

4．防卫过当的主观方面，对此存在着四种不同意见：一是故意说。认为防卫过当都是故意犯罪，因为防卫人是故意造成损害的；二是过失说。认为防卫过当都是过失犯罪，因为防卫人都是出于正当防卫的意图，并没有危害社会的故意；三是故意与过失并存说。认为防卫过当既有故意犯罪，又有过失犯罪，要根据案件的个体情况分别而定；四是间接故意与过失并存说。认为防卫过当一般是过失犯罪，但也可能有间接故意犯罪，而不可能有直接故意。我们认为，在防卫过当的场合，防卫人的行为还是属于防卫的范畴，其主观上出于正当防卫的意图，对正在进行的不法侵害实行防卫反击，只是防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。因此，虽然防卫行为是故意实施的，但防卫人并没有危害社会的犯罪目的。防卫人对自己防卫过当所造成的重大损害结果通常并非故意，而是由于他在同不法侵害紧张搏斗时的疏忽或者判断失误才铸成的。因此一般地说，把防卫过当定为过失犯罪是适当的。不过，也不能排除在少数情况下，防卫人明知自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害，而在防卫中却抱着放任这种结果发生的态度。如果这种损害结果真的发生了，就应当按间接故意犯罪处理。但是，由于直接故意犯罪是具有犯罪目的的，而防卫过当的防卫性决定了防卫人只能有正当防卫的目的，因而防卫过当不可能构成直接故意犯罪。

 防卫过当是正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的一种犯罪形态，并非独立的罪名，只是量刑时应当减轻或者免除处罚的法定情节。因此在处理防卫过当案件时，不能定“防卫过当罪”，也不宜采用防卫过当“致人伤害罪”、“伤害致死罪”和 “致人死亡罪”，或者在上述罪名之后附加以防卫过当。应当根据防卫过当的行为、后果和防卫人的主观心理态度，依照本法分则的有关条款来确定罪名，符合什么罪的构成要件就定什么罪。例如，防卫过当所造成的不应有的重大损害，主要是致不法侵害人重伤或者死亡，可根据防卫人的主观罪过形式，引用有关本法分则的条款，分别如下定罪：

 (1)对防卫过当造成不法侵害人死亡的案件。如果防卫人对死亡结果的发生持间接故意的态度，定故意杀人罪；如果防卫人只预见到自己的行为可能给不法侵害人造成不必要的重伤结果，而且对这种结果的发生持有放任的态度，但由于伤害过重而导致了不法侵害人的死亡，定故意伤害（致死）罪；如果防卫人对死亡结果的发生是由于过失造成的，定过失致人死亡罪。

(2)对防卫过当造成不法侵害人重伤的案件。如果防卫人对重伤结果的发生持间接故意的态度，定故意伤害罪；如果防卫人对重伤结果的发生是由于过失所致，定过失重伤害罪。 

（二）防卫过当的量刑

防卫过当应当负刑事责任，但是根据刑法的规定，“应当减轻或者免除处罚”。防卫过当应当负刑事责任，表明我们刑法对任何给社会和他人造成不应有的损害的行为，不会放任不管；但应当减轻或者免除处罚，又表明刑法对这种情有可原的特殊犯罪表现出一种宽容的立法倾向。在具体的司法实践中，何种防卫过当情形应当减轻处罚，何种防卫过当情形应当免除处罚，需做到具体案件具体分析，综合考虑。一般来说，应考虑到以下诸多因素：

1．不法侵害行为发生的时间、空间，不法侵害行为的方法手段，不法侵害行为的强度和可能造成的结果；   

2．防卫手段的使用、防卫过当的结果性质，防卫过当的程度大小，这些因素体现了防卫过当行为的社会危害性大小；

3．防卫目的的考察，即防卫人的防卫行为保护的社会利益的价值如何，一般来说见义勇为的过当，其正面价值要大于保护本人的防卫过当价值；

4．适当注意社会舆论的反映，既不能影响法律的严肃性，也不能挫伤社会成员实施正当防卫的积极性；

5．在具体量刑时，一般先考虑减轻处罚，当减轻处罚仍不足以体现情有可原应当宽恕时，才应当考虑免除处罚。

 四、特殊的正当防卫

本条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据上述规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取的防卫行为没有限度的规定，行为人为制止暴力侵害而造成不法侵害人伤亡后果的，属于正当防卫，不存在防卫过当问题。可见，特殊的正当防卫没有限度及损害后果的限制性规定，但防卫行为所针对的必须是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，除此之外的对其他一般性的不法侵害的防卫行为，应适用本条第1、2款的规定，而不能适用第3款对特殊正当防卫的规定。 

特殊的正当防卫的规定主要考虑到当前社会治安状况，针对各种暴力犯罪猖獗，严重破坏社会治安秩序、威胁公民的人身安全的严峻现状，取消了原有正当防卫制度中对严重暴力犯罪防卫限度的规定，修订后的刑法增加了特殊正当防卫规定之后，可以解除被害人在紧急情况下难以掌握防卫限度的顾虑，有利于鼓励人民群众积极同犯罪行为作斗争。