一、检察机关提起公诉，指控被告人张XX涉嫌非法持有、私藏枪支罪（附起诉书）

彰武县人民检察院

起  诉 书

    彰检刑诉(1999)33号

    被告人张XX，男，45岁，1954年1月28日出生。汉族，9年文化，原系双庙乡人民政府乡长，1999年4月7日被彰武县公安局刑事拘留，同年4月19日被逮捕。

    被告人张XX非法持有、私藏枪支、弹药一案，由彰武县公安局侦查终结，向本院移送审查起诉。

    经依法审查表明，被告人张XX自1996年10月l日《枪支管理法》实施后，违反枪支管理规定，将其在一九七八年购买的一支单筒猎枪在其家藏匿至1997年4月9日：又于1998年11月份先后将双庙乡二台子村村民王东（另案处理）的一支老式“砂枪”和哈尔套镇公安派出所放至该镇兴龙村村民田玉文的一支双筒猎枪借出，并用这两支枪多次到野外打猎，上述两支枪于1999年4月7日被公安机关在其家中起出。

    上述犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定。

    本院认为，被告人张XX的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第128条之规定，构成非法持有、私藏枪支、弹药罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第141条之规定，提起公诉．请依法惩处。

    此致

彰武县人民法院  

代理检察员：田XX

1999年6月23日

二、辩护思路（要点）及辩护词

辩护思路（要点）

1. 被告人自家于1978年购买的一支单筒猎枪，1996年10月1日《枪支管理法》实施后，在被告人家又存放五个月零九天，被告人的行为是否构成“私藏枪支”罪？

2. 被告人的上述行为是适用新《刑法》第128条，还是适用旧《刑法》第163条？

3. 被告人借用他人两支民用猎枪打几次猎，其行为是否构成“非法持有枪支罪”？

4. 根据本案实际情况，本律师认为张XX不构成“非法持有枪支罪”。

辩护词 （一审）

审判长、审判员：

依据《刑事诉讼法》的有关规定，辽宁紫剑律师事务所接受被告人张XX的委托，指定本律师为其作一审辩护人，现发表以下意见。

辩护人的意见，张XX不构成“非法持有枪支罪”。

公诉机关指控被告人张XX构成非法持有、私藏枪支罪是这样表述的：“被告人张XX自1996年10月l日《枪支管理法》实施后，违反枪支管理规定，将其在一九七八年购买的一支单筒猎枪在其家藏匿至1997年4月9日。又于1998年11月份先后将双庙乡二台子村村民王东（另案处理）的一支老式“砂枪”和哈尔套镇公安派出所放至该镇兴龙村村民田玉文的一支双筒猎枪借出，并用这两支枪多次到野外打猎，上述两支枪于1999年4月7日被公安机关在其家中起出。本院认为，被告人张XX的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第128条之规定，构成非法持有、私藏枪支、弹药罪，现提起公诉，请依法惩处。”

一、被告人自家于1978年购买的一支单筒猎枪，1996年10月1日《枪支管理法》实施后，在被告人家又存放五个月零九天，被告人的行为不构成“私藏枪支”罪。

1. 公诉机关依据《新刑法》第128条指控被告人构成犯罪，适用法律不当，应适用《旧刑法》第163条。

公诉机关指控被告人私藏枪支行为之一是：被告人自家于1978年购买一支单筒猎枪，1996年10月l日《枪支管理法》实施后未能及时上缴，于1997年４月９日才被交警队王传宇缴走，该枪支《枪支管理法》实施后在被告人家又存放了5个月零9天。公诉机关认为被告人违反《枪支管理法》第四十四条第三项的规定，属于“不上缴报废枪支”的行为,依据《新刑法》第128条之规定，构成犯罪。辩护人认为，本案公诉机关适用《新刑法》128条的规定指控被告人构成犯罪，属于适用法律错误。因为《新刑法》是1997年10月1日开始实施的，而被告人所谓私藏枪支的行为发生在1996年10月1日至1997年4月9日。所以，起诉书依据《新刑法》128条的规定指控被告人构成犯罪，属于适用法律不当。应适用《旧刑法》第163条。 

2. 旧《刑法》第163条与新《刑法》第128条对比，可以看出被告人不构成私藏枪支罪。

《旧刑法》第163条规定“违反枪支管理规定，私藏枪支、弹药，拒不交出的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”本罪必须具备“私藏枪支，拒不交出”的行为，否则不构成本罪。新的《枪支管理法》实施后，该枪支在被告人家又存放了五个多月，就被交警队的王传宇缴走了，该枪支在被告人家存放的这五个多月，是否属于“拒不交出”的行为，是本案要争论的焦点之一。对这种情况，旧《枪支管理法》未作具体规定，也没有相应司法解释。辩护人不认为“未及时交出”就等于“拒不交出”。理由是：

第一，“拒不交出”，顾名思义是指被人发觉或有人收缴而故意躲藏、转移、抗拒等行为，而被告人不具备上述行为。

第二，我们再参照一下“拒不执行法院判决罪”的法律适用。生效的法律文书送达以后，当事人未能及时履行的大有人在，申请人只要申请执行，当事人履行了就行了，法院也并没有把凡是未主动执行法律文书的人，都定为拒不执行法院判决而问罪吧。那么被告人的枪支在“枪支管理法”实施后仅五个多月没交出，就视为“拒不交出”缺少法律依据。

第三，《刑法》第三条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”如果公诉机关认为被告人的行为构成犯罪的话，请公诉人在第二轮辩论时请出示相关的法律规定或司法解释，否则的话指控被告人犯罪不能成立。

第四，我们再分析一下新《刑法》第128条的规定。第128条规定“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”立法机关为了加大对枪支管理，新《刑法》第１２８条取消了“拒不交出”这一定罪要件。意在嫌疑人不管有无“拒交”行为，只要未按时交出，就视为构成犯罪。这也充分说明了旧的《刑法》对构成私藏枪支罪要求较宽，必须有“拒不交出”的行为才能构成本罪；而新《刑法》对构成此罪要求较严，就不需要“拒不交出”这一要件了。所以说，未及时交出绝不等于“拒不交出”。公诉机关在没有任何司法解释的情况下，把未及时交出的行为认为是“拒不交出”，不符合旧刑法第163条的规定。 

二、被告人借用他人两支民用猎枪打几次猎，公诉机关就指控“非法持有枪支罪”，缺少法律依据。

1. 新《刑法》第128条把出借枪支的行为视为“非法持有”（即“依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。”）并没有把“借用”枪支的行为规定为“非法持有”，对此又无司法解释，公诉机关把被告人借用枪支的行为视为非法持有行为，缺少法律依据。

2. 如果把借用枪支也视为非法持有，借用时间还有没有限制？比如：某甲想出去打猎，某乙搭车办事，走到半路吃饭，某乙说，后面树林有鸟，把枪借给我用一下，某甲说，行。于是某乙到后面树林放了一枪（时间也不过二分钟），回来路上正好被警察发现了，某乙的行为是否属于非法持有枪支的行为？无明文规定。

3. 有人说，借用的时间较短的就不算，时间较长的就算。那么借用多长时间算长？有的借用半天，有的借用二个月，有的借用一年甚至更长，借用的时间对构成犯罪有无限制？也无明文规定。

4. 每次借用的时间虽然不长，但借用多次算不算？这些都没有明确的规定，本案定罪缺少法律依据。

5. 退一步说，即便把借用枪支的行为也视为“非法持有”，被告人也不构成犯罪。

第一，《刑法》第13条但书部分规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”被告人仅仅是借用他人猎枪打了二次猎，情节当属显著轻微，且未给他人或社会造成任何危害，应当不认为是犯罪。

第二，借用枪支者与出借枪支者相比，谁对社会的危害大，显然是出借者，本案出借者都没有任何责任，借用者却定罪处罚，有失公平。

第三，假设借用枪支的行为算非法持有行为，那么该行为是行为犯，还是结果犯？依据新《刑法》第128条的规定，第二款属于行为犯（即“依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。”）但第三款（非公务用枪）就是结果犯（即“依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。”）被告人借用的不是公务用枪而是民用猎枪，对民用猎枪来说，出借人造成严重后果的才构成犯罪，借用人未造成严重后果的不构成犯罪。而本案被告人未造成任何后果，故不构成犯罪。

综上，被告人借用他人两支民用猎枪打两次猎，公诉机关就指控“非法持有枪支罪”，缺少法律依据。

三、对于被告人的辩解请法庭给以重视

被告人辩解说：公安机关追查他的这一行为是有背景的，否则的话他也不会被追究。他的理由是：

1. 被告人用猎枪打猎，其中有一支是借用他人的，借枪的人构成犯罪，出借人为什么不构成犯罪？按《刑法》第128条第二项、第三项的规定，主要惩罚的是出租、出借人，对借用人不包括处罚之列。

2. 被告人自家的枪支在《枪支管理法》实施后仅存放五个月零九天就认为构成私藏枪支罪，而被告人的枪被王传宇缴走，在他家私藏两年之久，王传宇为什么不构成犯罪？

3. 据被告人了解，公安机关在被告人案发之后又缴上几百支枪支，私藏、出借、借用均有，谁也不构成犯罪，唯有被告人构成犯罪，为什么？

审判长、审判员：对于被告人的上述辩解，请合议庭给以高度重视，公平公正是法律的底线。

纵观本案全部情节，辩护人认为被告人不构成非法持有、私藏枪支、弹药罪。

                        辩护人：辽宁紫剑律师事务所律师  张发

                                 1999年11月20日

三、一审判决被告人犯有非法持有、私藏枪支罪，定罪免罚。（附判决书）

辽宁省彰武县人民法院

刑事判决书

   （1999）彰刑初字第43号

    公诉机关：彰武县人民检察院

    被告人张XX，男，1954年1月28日出生，汉族，9年文化，原系双庙乡人民政府乡长，因本案于1999 年4月8日被刑事拘留，同年4月20日被宣布逮捕，1999 年8月9日被取保候审。

    辩护人张发，辽宁紫剑律师事务所律师。

    彰武县人民检察院以彰检刑诉(1999)33 号起诉书，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。彰武县人民检察院指派助理检察员田宇东出庭支持公诉，被告人张XX及其辩护人张发、证人张闯到庭参加诉讼。现已审理终结。

    彰武县人民检察院指控被告人张XX违反枪支管理规定，将其在1978年购买的一支单筒猎枪在其家藏匿至1997年4月9日；又于1998年11月份先后将双庙乡二台子村村民王东的一支老式砂枪和哈尔套镇公安派出所放至该镇兴隆村村民田玉文家的一支双筒猎枪借出，并用这两支猎枪多次到野外打猎，上述两支枪均于1999年4月7日被公安机关在其家中起出，公诉机关提供的证据有，证人张闯、王东、田玉文、马万良、李复胜、徐宪清、位召东、王淑珍、王宁、韩峰、王传宇、王再忠、屈凤姐证言，公安机关的提取笔录、枪支照片、彰武县双庙乡养路道班的员工出勤明细表及证明材料等。并据此认定被告人张XX的行为已构成非法持有、私藏枪支、弹药罪，应依据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条的规定，进行处罚。

    被告人张XX对指控其藏匿单筒猎枪的事实，在侦查中供认所藏枪支是1997年被人拿走的，在庭审中供认该枪是1996年4月被人拿走的，张对指控其借用两支枪打猎的事实供认，但辩解说，其行为属临时持有枪支的轻微违法行为，不构成犯罪。

    辩护人认为被告人张XX的行为不构成犯罪。其理由是，被告人张XX1978年购买的单筒猎枪于l997年4月9日已被王传宇缴走，被告人在没有被人发觉或收缴枪支后仍故意隐藏、转移、抗拒等行为，故不属拒不交出，依据1979年《刑法》第一百六十三条规定，不构成犯罪。被告人借用的两支枪因非被告人所有，所以不属非法持有，且《刑法》没有把借用枪支的行为规定为犯罪，因此其行为不构成犯罪；被告人私藏弹药数量极小，亦不构成犯罪。

经审理查明，被告人张XX于1978年在通辽市生产资料公司购买了一支单筒猎枪，一直未办理持枪证，该枪在张XX家中藏匿至1997年4月9日被彰武县公安局交通警察大队的王传宇拿走。被告人张XX于1998年11月份的一天与张闯、张立冬、位召东驱车先后将彰武县双庙乡二台子村村民王东家的一支长管砂枪和彰武县公安局哈尔套公安派出所放在该镇兴隆村村民田玉文家的一支双筒猎枪借出打猎，之后张XX将借来的两支枪放在自家中，并与他人用这两支枪多次到野外打猎。1999年4月7日公安机关在张XX家中将其所借的猎枪起出上缴。

认定被告人张XX私藏单筒猎枪的证据有，被告人张XX供述，证人王传宇、韩锋、王宁证言均证实王传宇是在1997年处理王宁驾驶汽车肇事时将张XX家的单筒猎枪拿走的，彰武县双庙乡养路道班出具的道工出勤明细表和证明材料证实王宁于1997年4月至10月在该单位担任司机。证人王淑珍证言证实张XX家的单筒猎枪是1997年4月9日被王传宇拿走的。认定被告人张XX借用两支枪事实的证据有，证人王东、屈凤姐证言证实1998年11月份的一天张闯、张立冬等人开车到其家取砂枪的事实。证人张闯、位召东证言证实与张XX、张立冬开车去王东家借一支砂枪打猎。证人田玉文、马万良证言证实马万良在田玉文家给张XX借一支双筒猎枪的事实。证人张闯、位召东证言证实借用两支枪放在张XX家中，张XX用这两支枪与张闯、位召东等人多次打猎的事实。被告人张XX亦供认。公安机关的提取笔录证实公安机关于1999年4月7日将张XX所借用的猎枪在其家中起出收缴。

本院认为，被告人张XX违反《中华人民共和国枪支管理法》和公安机关有关枪支管理的规定，明知所藏枪支应当交出而不交，即属拒不交出行为，被告人没有配置枪支资格而借用他人枪支使用，其行为违反了国家对枪支的管理规定，构成非法持有、私藏枪支罪。公诉机关指控被告人张XX非法持有、私藏枪支罪罪名成立。因公诉机关在庭审中未指控被告人张XX私藏弹药的事实，故本院对此不予确认。被告人所提其借用两支枪的行为，属于临时持有枪支的轻微违法行为不构成犯罪的辩解和辩护人所提被告人藏匿枪支的行为不属拒不交出，不构成犯罪，以及被告人借用枪支不属非法持有，《刑法》未规定借用枪支行为是犯罪，因而被告人无罪的辩护意见无法律依据，不予采纳。对辩护人所提的对被告人所藏单筒猎枪的行为应适用1979年《刑法》的辩护意见予以采纳。鉴于被告人张XX非法持有私藏枪支的行为未造成严重后果，犯罪情节轻微，予以免予刑事处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百二十八条一款、第三十七条、1979年《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第三十二条之规定，判决如下：

    被告人张XX犯非法持有、私藏枪支罪，免予刑事处罚。

    如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省阜新市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。

    审  判  长  张XX

    审  判  员  寇XX

    审  判  员  王XX

    一九九九年十二月十三日

    书记员      于 X

四、张XX不服一审判决而上诉，辩护人仍作无罪辩护，二审法院驳回上诉，维持原判。（附裁定书）

辽宁省阜新市中级人民法院

刑事裁定书

    (2000)阜刑终字第29号

    原公诉机关：彰武县人民检察院。

    上诉人（原审被告人）张XX，男，1954年1月28日出生，汉族，9年文化，原系彰武县双庙乡人民政府乡长，因本案于1999年4月8日被刑事拘留，同年4月20日被宣布逮捕，同年8月9日被取保候审。

    辩护人张发，系辽宁紫剑律师事务所律师。

    彰武县人民法院审理彰武县人民检察院指控原审被告人张XX犯非法持有、私藏枪支罪一案，于1999年12月13日作出(1999)彰刑初字第43号刑事判决。原审被告人张XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

    原判认定，被告人张XX于1978年在通辽市生产资料公司购买了一支单筒猎枪，但一直未办理持枪证，该枪在被告人张XX家藏匿至1997年4月份被彰武县公安局交通警察大队的王传宇拿走。被告人张XX于1998年11月份的一天与张闯、张立冬、位召东驱车先后将彰武县公安局哈尔套派出所放在该镇兴隆村村长田玉文家的一支双筒猎枪及彰武县双庙乡二台子村村民王东家的一支长管砂枪借出打猎，后被告人张XX将借来的两支枪放在家中，并先后与他人用这两支枪多次到野外打猎，直到1999年4月7日公安机关在被告人张XX家中将其两条猎枪起出上缴。原判认定上述事实的证据有，被告人张XX的供述，证人王传宇、韩锋、王宁均证实l997年在处理王宁驾车肇事时王传宇将被告人张XX家的单筒猎枪拿走。彰武县双庙乡养路道班出具的原始道工出勤明细表及证明材料证实，1997年4月至10月王宁在该单位担任司机。证人王淑珍证实张XX家的单筒猎枪是1997年4月9日被王传宇拿走的。证人张闯、位召东证实与张XX、张立东借用两支猎枪放在张XX家中，张XX用这两支枪与张闯，位召东等人多次打猎的事实。证人王东、屈风杰证实1998年11月的一天张闯、张立东等人开车到其家取砂枪的事实。证人田玉文、马万良证实马万良在田玉文家给张XX借一支双筒猎枪的事实。并有公安机关的提取枪支笔录在卷。原审法院认为，被告人张XX违反《中华人民共和国枪支管理法》和公安机关有关枪支管理的规定，明知所藏枪支应当交出而拒不交出，没有配枪资格而借用他人枪支使用，其行为构成非法持有、私藏枪支犯罪，鉴于被告人张XX的行为未造成严重后果，犯罪情节轻微，判处被告人张XX犯非法持有、私藏枪支罪，免予刑事处罚。宣判后，被告人张XX以其行为不构成犯罪，原判适用法律不当为由，上诉至本院。

    经审理查明，原判认定上诉人张XX犯非法持有、私藏枪支犯罪的事实存在。经二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实、证据一致，上诉人张XX亦供认不讳。

    本院认为，原判认定事实清楚，证据充分。上诉人张XX违反枪支管理规定，明知所藏枪支应当交出而拒不交出，不具备配枪资格而非法持有枪支，核其所为已构成了非法持有、私藏枪支犯罪，但鉴于上诉人犯罪情节轻微，未造成严重后果，可对其从轻处罚。上诉人张XX及其辩护人所提其行为不构成犯罪，原判适用法律不当的上诉理由和辩护意见，经查，没有事实和法律依据，本院不予采信。原判定罪正确，科刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项和《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百二十八条一款、第三十七条、1979年《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第三十二条之规定，裁定如下：

    驳回上诉，维持原判。

    本裁定为终审裁定。

   审  判  长    刘XX

    代理审判员    吴XX

    代理审判员    高  X

    二OOO年三月二十二日

    书  记  员    刘 X

五、律师提示

律师辩护意见不能以法院判决结果为对错

无论是过去还是现在，如果被告人不认罪，就说明被告人认罪态度不好，法院不得判处缓刑，更不能判处定罪免罚，而本案被告人始终不认罪，还判被告人定罪免罚，被告人是否构成犯罪就可想而知了。由于影响法院判决的因素太复杂，法院作出无罪判决是很困难的，所以说，律师辩护意见不能以法院判决结果为对错。

附：相关规定

1.旧《中华人民共和国刑法》（节录）

（1979年10月1日施行）

第一百六十三条 违反枪支管理规定，私藏枪支、弹药，拒不交出的，处二年以下有期徒刑或者拘役。

2.新《中华人民共和国刑法》（新）（节录）

（1997年10月1日起施行）

第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。

依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

3.《中华人民共和国枪支管理法》（节录）

（自1996年10月1日起施行）

    第四十四条违反本法规定，有下列行为之一的，由公 安机关对个人或者单位负有直接责任的主管人员和其他直 接责任人员处警告或者十五日以下拘留；构成犯罪的，依 法追究刑事责任：

（一）未按照规定的技术标准制造民用枪支的；

（二）在禁止携带枪支的区域、场所携带枪支的；

（三）不上缴报废枪支的；

（四）枪支被盗、被抢或者丢失，不及时报告的；

（五）制造、销售仿真枪的。

有前款第（一）项至第（三）项所列行为的，没收其 枪支，可以并处五千元以下罚款；有前款第（五）项所列 行为的，由公安机关、工商行政管理部门按照各自职责范 围没收其仿真枪，可以并处制造、销售金额五倍以下的罚 款，情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。