一、检察机关提起公诉，指控侯XX涉嫌职务侵占罪（附起诉书）

细河区人民检察院

起诉书

    细检刑诉[2012] 79号

被告人侯XX，男，1969年6月20日生，汉族，初中文化，系辽阳建筑公司阜新分公司经理，因涉嫌诈骗罪于2011年8月2日被阜新市公安局细河公安分局刑事拘留，同年8月1 6日被我院以合同诈骗罪批准逮捕，同日由某公安分局执行逮捕。

本案由细河区公安分局侦查终结，以被告人侯XX涉嫌诈骗罪，于2011年10月12日向本院移送审查起诉。本院受理后，于法定期间内已告知被告人有权委托辩护人，同时已告知被害人有权委托诉讼代理人，依法讯问了被告人，审查了全部案件材料，期间退回补充侦查二次。本案于2012年12月1日经细河区人民法院裁定我院撤回起诉，并于该期间调取了新的证据。

    经依法审查查明：2008年4月份，辽宁中天安装设备有限公司董事长仲双筹备成立阜新宇泽科技有限责任公司，仲双将筹建阜新宇泽科技有限责任公司的有关事务，口头交给杨旭办理，2008年7月8日杨旭找到于彦超，并就合作投资建厂事宜达成协议。同年6月阜新市工商局作出了对阜新宇泽科技有限责任公司的名称预先核准（2009年6月宇泽科技有限公司注册成立，法人代表仲双）。同年8月，杨旭在办理土地征用后，招聘挂靠在辽阳建筑公司的刘振江施工队予以施工，工程进行一部分时，由于资金问题，刘振江退出该工程。此后，该工程由辽宁国际建筑集团公哥文强分公司的毕岭继续施工，直至工程竣工。2009年3月辽阳建筑公司在阜新成立分公司，侯XX任分公司经理。阜新分公司又分别与阜新宇泽科技有限责任公司、毕岭签定了施工协议。自2009年9月至2010年9月阜新宇泽科技有限责任公司陆续给辽阳新民建筑工程公司阜新分公司拨付工程款1169万元。

    工程款到账后，作为辽阳建筑公司阜新分公司经理的侯XX利用职务之便，在未经总公司同意的情况下，侵占、挪用工程款项。

    1. 2009年1 2月2 1日，被告人侯XX指派其公司会计刘玉华、出纳员司晓霞到彰武县国税局哈尔套税务分局虚开建筑材料发票六张，合计金额90.6万元，在阜新分公司帐目中予以核销，被侯XX个人占有。

    2. 2010年9月29日，被告人侯XX再次指派其公司会计刘玉华、出纳员司晓霞到彰武县国税局哈尔套税务分局虚开建筑材料发票三张，除一张用于补充毕岭开具发票不足外，其余两张发票在阜新分公司帐目中予以核销。第一张发票金额85万元，其中40万元作为工程款付给毕岭，余款45万元，被侯XX个人占有。第二张发票金额为94.86万元，其中47万元支付给张自军，余款47.86万元，被侯XX购买钢材的名义个人占有。

   3.  2009年6月3日，被告人侯XX私自决定将阜新宇泽科技有限公司拨付到辽阳新民建筑工程公司阜新分公司的工程款100万元借给阜新霍氏兄弟鞋业有限公司的霍宏彬用于个人办理银行信用卡，以方便公司用款。该该款由侯XX指派会计刘玉华、出纳员司晓霞到银行提出现金后交给霍宏彬，霍宏彬以个人名义出具了借条。霍宏彬于三天后归还。

    4. 2010年10月18日，被告人侯XX私自决定将辽阳建筑公司阜新分公司收回的工程款200万元借给阜新霍氏兄弟鞋业有限公司的霍宏彬用于该公司购买设备。该款由侯XX将现金交给霍宏彬。霍宏彬至今未还。

    被告人侯XX利用职务便利，侵占本单位资金183万元，挪用本单位资金300万元。

    认定上述事实的证据有：案件来源、证人证言、被告人供述、书证等。

    本院认为被告人侯XX利用职务便利，将本单位财物非法占为己有和挪用本单位资金借贷给他人，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、二百七十二条的规定，事实清楚，证据充分，应当分别以职务侵占罪、挪用资金罪追究其刑事责任，同时适用《刑法》第六十九条。故我院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条的规定，特向你院提起公诉，请依法判处。

     此致

细河区人民法院

   检察员：张xx

        张xx

二O一二年十月十七日

二、一审判决侯XX构成职务侵占罪，判处有期徒刑15年（附判决书）

阜新市细河区人民法院

刑事判决书

    (2012)刑初字第00095号

公诉机关：细河区人民检察院。

    被告人侯XX，男，1969年6月20日出生，汉族，初中文化，辽阳建筑公司阜新分公司经理，2011年8月2日因涉嫌诈骗罪，被某公安分局刑事拘留，同年8月16日因涉嫌合同诈骗罪，经细河区人民检察院批准，被某公安分局执行逮捕，现羁押于市看守所。

    辩护人唐敬杰，辽宁申扬律师事务所律师。

    辩护人邹欣，辽宁申扬律师事务所律师。

细河区人民检察院以检刑诉[2012] 75号起诉书指控被告人侯XX犯职务侵占罪、挪用资金罪，于2012年10月2 2日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。细河区人民检察院指派检察员张福田、张庆东、林X出庭支持公诉，被告人侯XX及辩护人唐敬杰、邹欣到庭参加诉讼。现已审理终结。

细河区人民检察院指控，2008年4月份，辽宁中天设备安装有限公司（以下简称中天公司）董事长仲双筹备成立阜新宇泽科技有限责任公司（以下简称宇泽公司）。仲双将筹建宇泽公司的有关事务口头交给杨旭办理。2008年7月8日，杨旭找到于彦超，并就合作投资建厂事宜达成协议。同年6月阜新市工商局作出了对宇泽公司的名称预先核准（2009年6月宇泽公司注册成立，法人代表仲双)。2011年8月，杨旭在办理土地征用后，招聘挂靠在辽阳市建筑工程公司（以下简称辽阳公司）的刘振江施工队予以施工。工程进行一部分时，由于资金问题，刘振江退出该工程。此后该工程由辽宁国际建筑集团公司文强分公司（以下简称文强分公司）的毕岭继续施工，直至工程竣工2009年3月，辽阳公司在阜新成立分公司，侯XX任经理。辽阳建筑公司阜新分公司（以下简称阜新分公司）又分别与宇泽公司、毕岭签订了施工协议。自2009年9月至2010年9月，宇泽公司陆续给阜新分公司拨付工程款1169万元。

    工程款到帐后，作为阜新分公司经理的侯XX利用职务便利，在未经总公司同意的情况下侵占、挪用工程款项。

1. 2009年12月21日，被告人侯XX指派其公司会计刘玉华、出纳员司晓霞到彰武县国税局哈尔套税务分局虚开建筑材料发票6张。合计金额90.6万元，在阜新分公司账目中予以核销，被侯XX个人占有。

2. 2010年9月29日，被告人侯XX再次指派其公司会计刘玉华、出纳员司晓霞到彰武县国税局哈尔套税务分局虚开建筑材料发票3张，除1张用于补充毕岭开具发票不足外，其余2张发票在阜新分公司账目中予以核销，第一张发票金额85万元，其中40万元作为工程款付给毕岭，余款4.55万元被侯完勇个人占有。第二张发票金额为94.86万元，其中47万元支付给张字军，余款47.86万元被侯XX以购买钢材的名义个人占有。

 3. 2009年6月3日，被告人侯XX私自决定将宇泽公司拨付到阜新分公司的工程款100万元，借给阜新霍氏兄弟鞋业有限公司（以下简称霍氏公司）的霍宏彬用于个人办理银行信用卡，以方便公司用款。该款由侯XX指派会计刘玉华、出纳员司晓霞到银行提出现金后交给霍宏彬，霍宏彬以个人名义出具了借条。霍宏彬于三日后归还。

 4. 2010年1 0月18日，被告人侯XX私自决定将阜新分公司收回的工程款200万元借给霍氏公司的霍宏彬用于该公司购买设备该款由侯XX将现金交给霍宏彬。霍宏彬至今未还款。

被告人侯XX利用职务便利，侵占本单位资金183万元，挪用本单位资金300万元。

指控被告人侯XX犯罪的证据有案件来源、不予立案通知书、通知立案书、立案决定书，证人证言，被告人供述，书证协议书、合作协议、收款收据、存款明细账、合同书、收条、阜矿集团董事会决议、文件、企业机读档案登记资料、关于由杨旭筹措资金建设阜新宇泽科技有限责任公司新厂区的协议、工程协议书、授权委托书、同意付款协议、施工协议、建设工程施工合同、宇泽公司财会帐证、阜新分公司财会帐证、申请开具发票介绍信、代开普通发票申请表、户籍证明信、抓捕经过，司法会计鉴定书等证据。细河区人民检察院认为，被告人侯XX利用职务便利，将本单位财物非法占为已有和挪用本单位资金借贷给他人，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条的规定，应分别以职务侵占罪、挪用资金罪追究其刑事责任，同时对侯XX适用第六十九条。

被告人侯XX对起诉书指控的犯罪事实及罪名辩解，宇泽公司的工程由盘锦冯刚施工队、辽阳公司的王春伟、杨玉林及毕岭三个施工队进行施工，刘振江只是中间人。辽阳公司未对阜新分公司投资，只提供施工所用的资质文件，收管理费，不参与阜新分公司的管理；阜新分公司是自负盈亏、财务独立核算、独立缴税，而且有辽阳公司的授权委托书，阜新分公司的收入、支出不需要辽阳公司的同意。我与仲双、杨旭、毕岭在宇泽车间成本概算明细上签字确认，会计刘玉华未参与工程，她按宇泽车间成本概算明细所做的财务帐与工程实际收、支有出入。在已实际支付的工程款中，各个施工队和提供材料人员没有提供施工材料发票（毕岭施工队提供部分发票），总计有500多万的白条子需要补开发票；宇泽公司还有近1300万元工程款未结账，公司财务帐是敞口帐；我与杨旭、于彦超有经济纠纷，虽发票补开，但需要等工程款全部结清后对账，属于待对账。我领取1169万元工程款后进行了正常支付，已把支付明细提交法庭，公诉机关未提供我侵占资金的去向，也未提供我侵占的证据，我没有侵占资金。霍氏公司为了购买设备，向阜新分公司借款300万元，是公司之间的借款，即使有问题也是违反财务纪律，不构成犯罪。

辩护人提出：

1. 本案是因杨旭与侯XX之间的经济纠纷引发，杨旭诬告陷害侯XX，想通过刑事手段解决民事纠纷。辽阳公司没有认为本公司的财产所有权受到侵害，在事实上不存在被害人的情况下，公诉机关先后多次变更起诉罪名，将民事纠纷认定为刑事犯罪，客观上滥用公权力。

2. 职务侵占罪、挪用资金罪案件应由公安机关进行侦查、预审，检察院反贪局自行侦查取得大量证人证言，属越权取证；在公安机关补充侦查阶段，反贪局询问证人霍宏彬，属严重违法取证：检察院所打印制作的讯问笔录、证人证言没有侦查人员签名，属于程序严重违法；重新起诉时提供对杨旭、刘振江的调查笔录，是反贪局越权调查形成，程序违法；公诉机关枉法庭辩论结束后无权再调取证据，对霍旺的调查笔录不是在补充侦查阶段形成，属于非法证据，上述证据来源形式不合法，取证过程存在严重程序违法问题，不能作为指控犯罪的依据。

3. 阜新分公同只是为建设宇泽公司工程而成立，挂靠辽阳公司，在工商局登记为集体企业，独立核算，自负盈亏，仅按工程款比例向辽阳公司缴纳管理费，收取的工程款与辽阳公司无关。侯XX作为阜新分公司负责人，合法行使管理和处分分公司财产的权利，不存在侵占辽阳公司资金问题。公诉机关没有证据证实工程款被侯XX个人实际占有，不能单凭财务帐上发票与实际支出项目不吻合，认定侯XX构成职务侵占罪，更不能将发票金额认定为侵占金额；宇泽公司的工程相应支出款项因缺少发票，不得已采取代开发票的形式予以冲抵，公诉机关未对阜新分公司的支出款项逐一予以核实，认定虚开发票不妥；宇泽工程至今尚未结算，财务账簿是敞口帐，存在很多误差，在决算后需另行调整：阜新分公司依据仲双、杨旭、侯XX、毕岭签字确认的宇泽车间成本概算明细和侯XX向会计口头交代制作财务账簿并根据这个明细购买发票进行冲账，并非侯XX个人的主观决断。司法会计鉴定仅是对阜新分公司的财会帐证进行鉴定，而财会证是敞口帐，本身与实际支出不完全吻合，鉴定结论不能反映客观事实。公诉机关没有查明工程款的实际支付情况，无法对阜新分公司的财会帐证进行对应的审核，无法确认被告人假借名冒领款项的情况。公诉机关指控侯XX构成职务侵占罪的事实不清证据不足，请求法庭依据“无罪推定”的法律原则，慎重界定罪与非罪。

4. 公诉机关指控侯XX两次挪用资金的行为，不属于挪用资金进行非法活动，均是阜新分公司与霍氏兄弟鞋业公司之间的企业借款，在财务帐上明确列支，是单位行为，2009年6月3日所借的100万元一个多月后就归还了。侯XX作为阜新分公司的负责人，在经营活动中将流动资金出借给其他公司，在职权范围内的职务活动，不应理解为利用职务之便的个人行为。企业之间的借贷关系，不构成刑事犯罪。公诉机关指控侯XX，够成挪用资金罪缺乏该罪的主观和客观要件，不能以挪用资金罪处。

5.公诉机关以“撤回起诉”的方式进行补充侦查，在没有新事实、新证据的情况下重新起诉，是严重违法行为，人民法院不应受理本案。

经审理查明，2008年5月的一天，中天公司董事长仲双与董事杨旭口头协商，委托杨旭筹措资金，办理宇泽公司的土地征用、厂区建设工程等事项。2008年6月12日，杨旭代表宇泽公司与阜新经济开发区管委会签订协议书，宇泽公司取得了开发区工业园区14路北、嘉和有限公司东侧地块的土地使用权，土地出让金564.4万元。2008年6月1 3日，阜新市工商局同意杨旭、于彦超投资登记注册的有限责任公司预先核准名称为“阜新宇泽科技有限责任公司”，并于同年12月15日，同意投资人变更为中天公司、辽宁玄武岩连续纤维有限公司（以下简称玄武岩公司）。

     2008年7月8日，杨旭与于彦超签订《合作协议》，约定共同投资成立宇泽公司及在开发区工业园区14路北地块建设厂区，公司整体转让后所得利润平均分配；于彦超负责缴纳土地出让金564.4万元，有权参与公司及建设期间的工程预算投入资金监控使用和管理，并派会计一名、工程管理人员两名，不承担任何责任及经济损失；杨旭投资735.6万元，负责开工后的建设至竣工验收，保证在开工前返还于彦超政府奖励金300万元，保证于彦超利润不低于200万元。2008年7月10日于彦超向阜新经济开发区财政局缴纳土地保证金564.4万元。2008年8月8日，杨旭返还于彦超投资款200万元。

 2008年7月，杨旭与刘振江达成口头协议，约定刘振江承包宇泽公司厂区建设工程，按照2008年建筑工程预算结算工程款。同年8月，刘振江组织人员对宇泽公司的前期建设工程进行施工。刘振江因无建筑资质，便让杨玉林联系挂靠有建筑资质的建筑公司。杨玉林找到辽阳公司经理刘少华，刘少华同意利用辽阳公司的资质对宇泽公司工程进行施工。2008年10月2日，杨旭代表宇泽公司与辽阳公司签订了《合同书》，约定新氏公司承包宇泽公司一、二、三车间工程，承包方式为工程施工总承包，辽阳公司自行采购材料，工程计价方式采用可调价格方式（执行辽宁省2008年建筑工程预算定额、阜新市工程材料季度价格信息及阜新市三类建设工程取费标准），合同价款以决算为准，辽阳公司进驻施工现场前，宇泽公司支付辽阳公司进入施工现场费10万元（该费用在竣工结算后作为工程款扣回），施工期间2008年10月7日至2 009年7月31日。合同签订后，辽阳公司派杨玉林任项目经理，同时派王春伟等人进入宇泽公司施工工地，杨旭按合同约定支付杨玉林进驻施工现场费10万元。刘振江继续组织人员进行施工，负责材料采购、支付人工费、机械费等施工事宜，为宇泽公司工程的实际施工人。2008年12月，刘振江因资金不足，无法继续履行合同，与杨旭达成口头协议终止合同，退出宇泽公司的工程。2009年1月，杨旭与刘少华达成口头协议，约定杨旭另找施工队挂靠辽阳公司，利用辽阳公司建筑资质完成剩余工程，向辽阳公司交纳管理费；按照阜新税务机关要求，同时为了方便办理施工手续，辽阳公司在阜新成立分公司至2009年1月23日，杨旭陆续支付刘振江工程款共计417万元。

2008年11月28日，阜新矿业（集团）有限责任公司（以下简称阜矿集团）董事会研究决定，同意中天公司与玄武岩公司合作成立宇泽公司。2008年12月29日，阜矿集团董事会推荐仲双任宇泽公司董事长。2009年7月l5日，宇泽公司注册登记成立，法定代表人仲双。

2009年2月16日，仲双代表宇泽公司与杨旭签订了《关于由杨旭筹措资金建设宇泽公司新厂区的协议》，约定杨旭筹措建厂资金，保证工程施工进度、工程质量，负责办理新厂区建设所有审批手续、土地证及房产证；新厂区的建设工程2008年开工，2009年7月竣工并交付使用；双方共同通过招标确定设计、监理、施工单位；建厂投资1735万元包干（其中厂房工程1479万），设计费、规划审批费、水、电、暖增容费按实际发生另行入账。杨旭与仲双口头约定，宇泽公司支付工程款需经杨旭签字确认。

2009年3月18日，杨旭代表宇泽公司与文强分公司的毕岭签订订工程协议书》，约定毕岭接续施工宇泽公司的车间工程至竣工验收，施工期间2009年3月20日至2009年6月30日承包方式为包工包料，承包总金额为435万元。合同签订后，毕岭组织人员进入宇泽公司工地进行施工，2009年11月工程竣工。2010年8月23日，宇泽公司一、二、三车间验收合格。毕岭施工期间，杨旭陆续支付毕岭工程款150万元。   

2009年4月2日，辽阳市新民建筑工程公司阜新分公登记成立，隶属于辽阳公司，经济性质集体所有制，经营范围主营房屋建筑，负责人王春伟。2009年6月15日，辽阳公司出具《工作职务任免书》，任命侯XX为阜新分公司经理，免去王春伟经理职务，并于同日出具授权委托书，授权侯XX为该公司代里人，侯XX以辽阳公司名义参加宇泽公司车间工程的代理活动，在开标、评标、合同谈判及施工结算过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，辽阳公司予以承认。2009年8月3日，阜新分公司的负责人在阜新市工商局变更为侯XX。

2009年12月31日，宇泽公司、杨旭、毕岭签订了《同意付款协议》，杨旭无能力支付毕岭工程款，同意宇泽公司向毕岭支付工程款180万元。2010年1月4日，宇泽公司、阜新分公司、毕岭三方签订协议，约定宇泽公司与杨旭、杨旭与毕岭之间的协议解除，阜新分公司5日内发放农民工工资，分公司与毕岭重新签订施工协议，宇泽公司将工程款拨付分公司，分公司将工程款支付毕岭。2010年1月初，在宇泽公司车间工程已竣工的情况下，毕岭又与阜新分公司签订《施工协议》，约定的工程量、承包方式、合同价款、施工期间等条款，与宇泽公司、毕岭之间的《工程协议书》基本相同，并将舍同签订日期提至2009年3月19日。2010年1月初，侯XX向于彦超借款180万元，并于1月5日支付毕岭工程款180万元。

201 0年1月，宇泽公司与阜新分公司签订《建设工程施工合同》，宇泽公司将厂房建设工程发包给阜新分公司，施工期间2008年8月28日至2009年6月30日，合同价款1299万元，并将合同签订日期提至2008年8月2 9日。2009年9月28日至2010年9月3日期间，宇泽公司陆续支付阜新分公司工程款共计1169万元。2009年9月28日，宇泽公司另支付建设招标代理费9千元、地质勘查费7千元、规划设计费1万元、监理费2万元、车间设计费4.98万元、工程质量监督费9952元，共计10.57 万元。

    2009年12月21日，被告人侯XX利用担任阜新分公司经理的职务之便，指派会计刘玉华、出纳员司晓霞到彰武县国税局哈尔套税务分局，虚开金额合计90.6万元的建筑材料发票6张。后侯XX从宇泽公司支付给阜新分公司的工程款中，以工程结算成本的名义将6张发票予以核销，将90.6万元非法占为已有。

 2 01 0年9月29日，被告人侯XX再次指派会计刘玉华、出纳员司晓霞到彰武县国税局哈尔套税务分局，虚开金额合计179.9万元的钢材发票2张。后侯XX从宇泽公司支付给阜新分公司的工程款中，以工程结算成本的名义将2张发票予以核销，除转账支付毕岭工程款40万元、现金支付张字军钢材款47万元外，将余款92.9万元非法占为已有。

 综上，被告人侯XX将本单位资金共计人民币183万元非法占为己有。

 2011年8月1日，某河公安分局警察在大连市区内将候宪勇抓获。

 上述事实，有以下经庭审举证和质证的证据证实，本院予以确认。

 1. 案件来源、不予立案通知书、通知立案书、立案决定书，证实公安机关立案情况。

 2. 证人杨旭证言，证实2008年5月的一天，中天设备安装公司的仲双与我商量成立一个阜矿集团下属的公司或者分公司，我投资做这个项目，负责办理征地手续，筹集征地资金，承包工程，新厂区竣工后出售给阜矿集团。后来阜矿集团研究决定成立阜新宇泽科技有限责任公司。2008年6月12日，我以宇泽公司的名义与阜新经济开发区管委会签订了土地出让协议书，6月13日以投资人的身份，到工商局办理了宇泽公司的《名称预先核准通知书》，而后我开始筹集资金办理征地。2008年6月末，我通过工商局经检分局局长张亮认识了侯XX，侯XX把阜新荣丰房地产开发公司董事长于彦超介绍给我。于彦超同意与我一起投资。2008年7月8日我和于彦超签订了合作协议。于彦超的妻子等人，把土地出让金564.4万元交到了阜新经济开发区财政局。交完土地出让金10多天后，开发区管委会陆续把土地出让金返还给我，我把200万元支票给了于彦超。侯XX是于彦超的部门经理，于彦超派他协助我做宇泽公司工程。2008年8月，我找刘振江的施工队伍开始施工。刘振江没有建筑资质，他把工程队挂靠到辽阳公司，利用辽阳公司的资质施工，杨玉林到工地后，刘振江让我给杨玉林拿10万元进场费，我才知道刘振江通过杨玉林联系的辽阳公司。2008午10月2日，我以宇泽公司法人的身份与辽阳公司法人刘少华签订建筑工程施工协议，辽阳公司负责材料采购、工程施工总承包事项，具体由刘振江执行，刘振江向辽阳公司交管理费等。杨玉林是名义上是项目负责人，未对宇泽公司的工程进行投资，后来他主动退出了。2009年1月，刘振江因不能履行我与辽阳公司的合同退出工程。我与刘少华协商，我继续使用辽阳公司的资质完成工程，为了方便宇泽公司办理施工手续，辽阳公司同意成立阜新分公司，工程完工后我向辽阳公司交管理费。2009年2月16日我与宇泽公司的仲双签订了由我筹措资金建设宇泽公司新厂区的协议。2009年3月18日，我与文强分公司的毕岭签订工程协议，承包方式是工程总承包，工程款435万元，毕岭施工至11月工程竣工。2009年4月2日，阜新分公司注册登记，王春伟任负责人。2009年6月15日，经我同意，阜新分公司经理变更为侯XX。2009年7月，宇泽公司注册登记成立，仲双任法人。2009年12月，我找仲双要工程款，仲双以工程未验收为由拖延付款。2009年12月31日，我找仲双要农民工工资，仲双写了一份同意付农民工工资的协议，我同意仲双将工程款180万元直接付给毕岭。2010年1月，我得知仲双与阜新分公司于2008年8月29日签订了施工协议，因当时阜新分公司未成立，我认为是假合同，就拿合同去找仲双，2010年4月，仲双明确表态与我签订的协议是真实有效的，工程款应付给我，且付给谁都经过我的签字。仲双认为在财务上把工程款直接支付给我下账难，我与他多次协商，他同意把工程款支付给我个人或我指定的公司。2010年6月仲双说把工程款支付给阜新分公司了。在宇泽公司工程施工中，我付给刘振江417万元，付给毕岭150万元，付给杨玉林了10万元等费用，我欠刘振江70万元左右的工程款。

 3. 证人仲双证言，证实我是玄武岩公司的经理，同时担任中天公司董事长，杨旭是中天公司的董事。2008年初，阜矿集团董事长刘福祥找我研究玄武岩公司生产的下游产品，要在开发区成立宇泽公司。而后我就委托杨旭办理宇泽公司的土地征用、厂区建设工程及资金筹措等事项。2009年2月1 6日，宇泽公司与杨旭签订了《关于宇泽公司厂区建设筹措资金的协议》，杨旭筹措资金，负责工程前期征地手续的审批，土地证、房产证的办理，产区建设。我支付工程款，必须经杨旭签字同意。我代表宁泽公司与杨旭签订协议是把工程给杨旭，杨旭必须找有建筑资质的施工单位，后来他联系辽阳公司，辽阳公司成立阜新分公司，分公司经理是侯XX。2010年1月份，杨旭没有钱支付农民工工资，宇泽公司向阜新分公司支付农民工工资180万元，这笔工程款的支出是经过杨旭签字同意的。2010年1月4日，因杨旭负责的宇泽公司厂区建设工程进度慢等原因，我与阜新分公司、毕岭三方，签订了解除《关于由杨旭筹措资金建设宇泽公司新厂区的协议》。为了办理施工手续及宇泽公司厂房工程验收，我与阜新分公司签订了施工合同，把工程款支付给阜新分公司。2010年6月，我支付阜新分公司工程款680万元，杨旭未签字。2010年7月，宇泽公司厂房主体工程验收合格。2010年9月，我未经杨旭同意，支付阜新分公工程款297万元杨旭知道欠谁的材料款及施工款，应由杨旭与侯XX协商，由杨旭支付我付给阜新分公司的工程款。

4.证人于彦超证言，证实我是阜新荣丰房地产开发有限公司董事长。2008年7月8日，通过部门经理侯XX介绍，我与杨旭签订投资宇泽公司建筑工程的合作协议，我投资564.4万元，杨旭负责建设施工。我派部门经理侯XX去宇泽公司的建筑工地，对我投入的资金监控管理。大约二个月后，杨旭给我一张200万元的转账支票。2009年9月10日，侯XX说买电动门、办理各种手续、向辽阳公司交管理费，我借给他现金83.2万元，2010年6月，阜新分公司转账付给我444.4万元，包括我前期投资364.4万元和这笔借款，我写了收条。2010年1月，侯XX向我借款180万元投入宇泽公司的建筑工程，垫付农民工工资，过了几天他把钱还我了。2010年9月，侯XX说想借给霍氏公司的霍宏彬200万元，他转到我公司账户上200万元，公司会计给他提的现金，侯XX当时就把钱拿走了。

5. 证人刘振江证言，证实2008年7月，杨旭说宇泽公司有一个1 0300平米的工程，问我能否做这个工程，我回答能做。杨旭把工程交给我，我们协商按2008年预算结算工程款。2008年8月22日，我带领施工队进入工地做前期工程，当时干活的是盘锦的冯刚施工队。2008年9月，我找到辽阳公司的杨玉林，我说从宇泽公司找到厂房建设工程，与他合伙做宇泽公司的工程，让他找个有资质的公司挂靠，他说把施工队挂靠到辽阳公司，向辽阳公司交管理费和税金。2008年1 0月2日，杨旭以宇泽公司法人的名义与辽阳公司法人刘少华签订施工合同，合同由我执行，实质上就是我把工程队挂靠到辽阳公司，我负责工程施工及材料采购。合同签订后，辽阳公司派杨玉林任项目经理，同时派来技术员王春伟进入工地。杨玉林共来过工地三次，什么也没做，让我给他拿10万元进场费。我找杨旭给杨玉林拿了10万元进场费，杨玉林就走了；由我全权处理工地的事情。在施工期一间，我承担材料费、人工费、机械费、税金、管理费等所有费用，未向辽阳公司报销费用，辽阳公司未给我买过材料。2008年12月下旬左右，因资金不足，我对杨旭说做不了这个工程了，杨旭  同意了。我没做完工程就撤出了，未向辽阳公司交纳管理费。2009年1月，刘少华与杨旭协商，杨旭继续使用辽阳公司的建筑资质完成工程并向辽阳公司交管理费。2009年1月，我的施工队从工地撤出。杨旭陆续付给我工程款417万元，还欠我70万元左右。

6. 证人刘少华证言，证实我是辽阳公司经理。公司职工杨玉林说宇泽公司厂区工程挂靠到我公司，按照工程总造价的10%交管理费和税金，他想做该工程，我同意了。杨玉林没有建筑资质，他使用公司项目经理边庆海的名义，并答应每月给边庆海5000元。2008年10月1 2日，我代表公司，与代表宇泽公司的杨旭签订了施工合同。杨玉林任项目经理开始做宇泽工程，实际施工人是刘振江。2009年年初，由于宇泽公司未付工程款，杨玉林也没有钱做工程，工程进度跟不上，杨玉林提出不干了。宇泽公司要起诉我公司，我到阜新与杨旭协商宇泽公司工程事宜。为了不更换之前办理的相关手续，杨旭同意在找一个工程队挂靠到我公司，利用我公司的建筑资质，向我公司交管理费。2009年4月，为了方便宇泽公司办理各种手续，减少因工程进度造成的损失，同时也应阜新税务机关的要求，我与杨旭协商后，成立了阜新分公司，我公司职工王春伟担任经理。因王春伟没有在阜新扩展业务的能力，经杨旭同意，我让侯XX担任阜新分公司经理，王春伟与侯XX到工商局办理了更名手续。2009年6月1 5日，当时候宪勇还不是分公司经理，我代表辽阳公司提前对侯XX进行了授权，并出具了授权委托书，委托侯XX为代理人，以我公司名义参加宇泽公司车间工程的代理活动，在开标、评标、合同谈判及施工结算过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，我公司均予以承认。分公司经理相当于项目经理，每个项目经理或者分公司代表总公司行使施工范围内的业务活动，总公司必须出具授权委托书。因涉及税收有关事宜，阜新分公司必须设立财务账目。阜新分公司已向总公司交纳管理费6万元。我公司未对宇泽公司的工程进行投资，也未进行施工，只是宇泽工程挂靠的公司，阜新分公司也未对宇泽工程进行施工。

 7. 证人闫素芬证言，证实我是辽阳公司会计。2008年9月我公司承揽了宇泽公司的工程，但未施工，是项目经理杨玉林挂靠到公司，投资和施工都由项目经理负责，我公司收管理费。杨玉林干了一部分工程被公司辞了。杨旭又找的第二个施工队，仍用公司资质，原来的手续、合同都没有变。王春伟交过两次管理费，共计2.5万元，侯XX交过管理费3.5万元。

 8. 证人毕岭证言，证实2009年3月18日，我以文强分公司的名义与杨旭代表的宇泽公司签订了宇泽公司厂区一、二、三车间的建筑工程合同，约定采用平米包干的承包方式，承包总金额435万元。当时工程已干了一部分，我接续施工至2009年1 0月初工程竣工。在施工过程中，杨旭陆续付我150万元。工程竣工后我多次找杨旭、仲双要剩余的工程款，杨旭称中天公司的钱未到位，后来仲双对杨旭说如果没能力就退出，杨旭不同意，他们闹得很僵。2009年12月31日，杨旭、仲双和我在同意付款协议上签字。协议签订后仲双说钱不能直接给我，只能对公司。2010年1月4日，我带领工人到中天公司找仲双要工程款，仲双称杨旭与我签订的施工合同的公章是假的，让我与杨旭解除合同，要工程款必须与阜新分公司签订施工合同。我说只要给我钱，和谁签合同都行。仲双就让侯XX到他的办公室，仲双写了一份三方协议，把我与杨旭签订的施工协议解除了，我与侯XX、仲双在协议上签字。又过了一、二天，我与侯XX签订了工程施工协议，协议书上的日期是2009年3月19日。2009年1月，侯XX付给我工程款180万元，我写了收条。2009年6月，阜新分公司转账支付工程款40万元，我在转账银行存根上签名；后来又给了我工程款55.3万元，我打了收条。按照协议工程款为435万元，我一共收到工程款425万元，剩余的工程款与侯XX抹帐了，包括侯XX替我付的材料款及工程税款。

 9. 证人许兆堂证言，证实我是阜矿集团财务部部长。2010年8月13日，阜矿集团支付中天公司1000万元，用于中天公司下属的宇泽公司工程建设用款。

10. 证人史玉凤证言，证实我是宇泽公司会计。2009年9月至2010年9月期间，宇泽公司向阜新分公司共支付工程款1169万元。宇泽公司的工程的厂区招标代理费、地质勘查费、规划设计费、监理费、车间设计费、工程质量监督费共计10.5万元不包含在工程款中，是宇泽公司单独支付给经办人侯XX。

11. 证人刘玉华证言，证实2009年12月至2 011年3月，我兼职任阜新分公司的会计。我任会计之前，阜新分公司承揽宇泽公司的工程，我不清楚工程的具体费用。2009年年底，侯XX说有100多万的费用支出让我冲账，我说如果冲账必须开带税发票，侯XX让我和出纳员司晓霞去税务局开发票。2009年12月21日，我和司晓霞至彰武县国税局哈尔套分局开8张发票, 用其中6张购买材料的发票在分公司财务帐上冲抵工程成本90.6万元，凭证上体现的是现金支出，实际是冲账，没有现金支出。杨旭、侯XX、仲双、毕岭签字的宇泽公司车间成本概算明细没有正式发票，为了冲工程结算成本，侯XX让我与司晓霞开购买材料的发票。2010年9月29日，我与司晓霞到彰武县国税局哈尔套分局开发票，用金额85万元的发票，通过银行转账支付毕岭40万元，余额45万元冲账，未支付现金；用金额94.6万元的发票，冲抵侯XX支付张字军钢材款47万元，余额47.8万元冲账，未支付现金。2010年l1月，我依据宇泽公司车间成本概算明细、自己经手办理的宇泽公司工程款业务及侯XX所说的一些实际支出，一次性做财务收支账目、会计凭证。候宪勇向于彦超借款83.2万元，没交给财务，用于工程前期支出。为了在阜新分公司账上体现对于彦超的往来欠款，我记贷于彦超应付款，空记现金收入．侯XX说于彦超投资的364.4万元在杨旭手中，作为宇泽工程投资款，并说杨旭拿这笔钱付了毕岭工程款147万元，所以我把于彦超的投资款记现金收入，把杨旭付给毕岭的工程款记现金支出，实际上未支付现金。我经手付给毕岭工程款约285万元。2010年6月21日，阜新分公司转账支付于彦超444.4万元，是还侯XX向于彦超借的83.2万元和于彦超投资款364.4万元，账上还欠于彦超316万元。2010年6月，宇泽工程款681万元到账后，经侯XX同意，阜新分公司借给霍氏公司经理霍宏彬100万元，霍宏彬写了借条，后来霍宏彬把这笔钱还给阜新分公司。2010年10月18日，经侯XX同意，阜新分公司借给霍宏彬200万元，霍宏彬出具收据。

12. 证人司晓霞证言，证实2009年12月至2010年12月期间，姐夫侯XX让我任阜新分公司任出纳员。刘玉华说侯XX让开材料发票，我与刘玉华去彰武县国税局哈尔套分局开了90.6万元的材料发票，用于记账顶支出用。阜新分公司借给霍宏彬200万元。

 13. 证人武占民证言，证实我是彰武县满堂红乡二道村农民， 未在工商局注册过公司、商店，未向阜新分公司出售建筑材料，未在彰武县国税局哈尔套分局代开发票，也不认识侯XX。

 14. 证人王玉明证言，证实我经营彰武县满堂红乡王玉明建材商店，不认识侯XX，与阜新分公司没有经济往来，也未向阜新分公司出售钢材等建筑材料。我销售的材料，给买主开税务局的剪贴发票，未到税务机关代开发票。

 15. 证人张字军证言，证实张亮是我表姐徐春华的丈夫，他们离婚后，我总和张亮在一起，替他跑事。我没进过钢材，也没能力做这么大的买卖，杨旭也不可能给我写110万元钢材款的欠条。2010年下半年，张亮让我分三次找侯XX到银行取钱，我给侯XX写了三张金额共计47万元的收条，把侯XX交给我的钱转交张亮。 

     16. 证人霍宏彬证言，证实我是霍氏公司的总经理，系公司的法人。2010年6月，我从阜新分公司借现金100万元，用我哥哥霍旺的名字在西市场附近的工商银行办理了银行透支卡，办卡的目的为了经营需要，在资金紧张时可以透支，另外也方便在商场买东西时透支。办完卡的第三天，我与霍旺、侯XX一起到办卡银行，把现金100万元取出来交给侯XX了，后来侯XX让他公司的财务人员给我补开了收款收据。2000年10月，我对侯XX说我公司准备投产，向他借款200万元用于购买设备和辅助生产，他同意了。2010年10月18日，侯XX把现金200万元交给我。我用90万元为公司购买了鞋机，用110万元为公司购买了食堂设备、车间附属设施。当时我公司财务不健全，没有财务科，也没有账，只有财务章，我让公司临时雇佣的会计刘杰给阜新分公司补开了盖有财务章的收款收据，此款未入公司财务帐。

17. 证人陈国华证言，证实2 011年7月14日，我任霍氏公司财务科长。我电话询问总经理霍宏彬，才知道他向阜新分公司的侯XX借款200万元，此款未、入我公司财务帐，不清楚盖有财务专用章的收据是如何开的。

 18. 被告人侯XX供述，证实2008年6月通过张亮认识了杨旭，杨旭说有一块地需要投资，我对阜新荣丰房地产开发公司董事长于彦超说了投资的事情，于彦超同意了。2008年7月8日，杨旭与于彦超签订投资合作协议。于彦超向开发区财政局缴纳土地出让金564.4万元，让我负责投资款监控使用。后杨旭让我转交于彦超200万元的转账支票。宇泽公司的工程都是杨旭找施工队进行施工的，施工队的承包方式是包工包料。工程施工期间；我一直在施工现场，办理了工程的施工手续及土地证房产证。2 0 08年8月，盘锦冯刚的施工队开始施工。2008年9月，杨旭支付工程款后，冯刚退出工地。杨旭又找了刘振江，刘振江联系辽阳公司的杨玉林。杨旭与辽阳公司签订了施工协议辽阳公司派来杨玉林、王春伟，杨旭给杨玉林进场费10万元。2008年1 2月，辽阳公司退出工地。杨旭之前使用辽阳公司的相关手续办理宇泽公司车间工程，为了以后办理工程有关手续，同时也是为了开发区税收需要，杨旭与辽阳公司经理刘少华协商，杨旭找工程队挂靠辽阳公司，辽阳公司成立阜新分公司。2009年4月2日，阜新分公司成立，负责人是王春伟，后来我和杨旭商量把负责人更换成我，2 009年8月，我任阜新分公司经理。2009年，杨旭与毕岭签订施工协议，毕岭包工包料对宇泽公司车间工程的后续工程进行施工，工程造价435万元。毕岭施工期间，杨旭支付工程款147万元。毕岭施工队把宇泽公司车间工程施工完毕，2010年经验收合格。2009年12月，杨旭领着毕岭的工人找宇泽公司董事长仲双要农民工工资，杨旭与仲双签订了无能力支付人工费的协议书。2010年1月，仲双与我协商，让我垫付毕岭施工队工人工资180万元，他把垫付款支付给我，他处理与杨旭之间的事情，以后工程就直接对我了。所以宇泽公司、阜新分公司、毕岭签订协议书，约定宇泽公司、毕岭分别与杨旭签订的协议解除，阜新分公司与毕岭重新签订施工协议，宇泽公司将工程款拨付阜新分公司，阜新分公司支付给毕岭。我以阜新分公司的名义向于彦超借款180万元支付毕岭工程款。2010年1月，宇泽公司经杨旭同意，支付阜新分公司工程款180万元。2009年年底，为了补办施工手续，阜新分公司与宇泽公司签订了施工合同，合同上的签订日期是2 008年8月29日。宇泽公司未支付工程款前，杨旭支付了工程相关费用。宇泽公司按照合同支付阜新分公司工程款1169万元。宇泽公司另行支付了监理费、设计费等费用。辽阳公司授权我全权处理宇泽公司建筑工程，我是阜新分公司负责人，有权支付我公司结算的款项。我把工程款支付给投资人、施工人及其他工程成本支出，其中支付毕岭285万元、支付张字军钢材款47万元，支付于彦超投资款44.4万元，具体支付情况见阜新分公司财务帐。施工方未提供宇泽公司工程前期费用的发票，为了不漏税及平账，我派单位会计、出纳员到彰武县国税局哈尔套税务分局开发票，用于冲抵部分工程队的白条子和杨旭手里的417万元收条的一部分。阜新分公司借给霍氏公司共计300万元，第一次借的100万元是霍宏彬以个人名义打的借条，三天后就还了；第二次借的200万元是霍氏公司出具的收据，该款至今未还。

 19. 书证协议书，证实2 008年6月12日，杨旭代表宇泽公司与阜新经济开发区管委会签订协议，宇泽公司取得了开发区工业园区14路北、嘉和有限公司东侧地块的土地使用权，土地出让金为564.4万元等情况。

 20. 书证名称预先核准通知书、名称变更预先核准通知书，证实2 0 08年6月13日，阜新市工商局同意杨旭、于彦超投资登记注册的有限责任公司预先核准名称为“阜新宇泽科技有限责任公司”。并于2008年12月15日，同意投资人变更为中天公司、玄武岩公司。

 21. 书证合作协议，证实2008年7月8日，杨旭与于彦超签订合作协议，约定共同投资成立宇泽公司及在开发区工业园区14路北地块建设厂区，公司整体转让后所得利润平均分配；于彦超负责缴纳土地出让金564.4万元，有权参与公司及建设期间的工程预算投入资金监控使用和管理，并派会计一名、工程管理人员两名，不承担任何责任及经济损失；杨旭投资735.6万元，负责开工后的建设至竣工验收，保证在开工前返还于彦超政府奖励金300万元，保证于彦超利润不低于200万元等情况。

22. 书证收款收据，证实宇泽公司向阜新开发区财政局缴纳土地保证金564.4案元。

    23. 书证存款明细账，证实2 008年8月8日，杨旭返还阜新荣丰房地产开发有限公司200万元。

    24. 书证合同书，证实2008年10月2日，杨旭代表宇泽公司与辽阳公司签订合同，约定辽阳公司承包宇泽公司一、二、三车间工程，承包方式为工程施工总承包，辽阳公司自行采购材料，工程计价方式采用可调价格方式（执行辽宁省2008年建筑工程预算定额、阜新市工程材料季度价格信息及阜新市三类建设工程取费标准），合同价款以决算为准，辽阳公司进驻施工现场前，宇泽公司支付辽阳公司进入施工现场费10万元（该费用在竣工结算后作为工程款扣回），施工期间2008年10月7日至2 009年7月31日等情况。

     25. 书证收条，证实至2 009年1月2 3日，刘振江收到杨旭支付的工程款共计417万元。

 26. 书证阜矿集团董事会决议、文件，证实2 0 08年11月至12月期间，阜矿集团董事会同意中天公司与玄武岩公司合作成立宇泽公司，并推荐仲双任董事长情况。

  27. 书证企业机读档案登记资料、宇泽公司的工商局档案登记资料，证实宇泽公司在阜新市工商局的登记注册情况。

  28. 书证关于由杨旭筹措资金建设阜新宇泽科技有限责任公司新厂区的协议，证实2 009年2月1 6日，仲双代表宇泽公司与杨旭签订协议，约定杨旭筹措建厂资金，保证工程施工进度、工程质量，负责办理新厂区建设所有审批手续、土地证及房产证新厂区的建设工程2008年开工，2009年7月末竣工并交付使用；双方共同通过招标确定设计、监理、施工单位；建厂投资1735万元包干（其中厂房工程1479万元），设计费、规划审批费、水、电、暖增容费按实际发生另行入账等情况。

29. 书证工程协议书，证实2009年3月1 8日，杨旭代表宇泽公司与文强分公司的毕岭签订协议书，约定毕岭接续施工宇泽公司的车间工程至竣工验收，施工期间2009年3月20日至2009年6月30日，承包方式为包工包料，承包总金额为435万元等情况。

   30. 工程竣工验收备案书，证实2010年8月2 3日，宇泽公司一、二、三车间经验收合格。

    31. 书证企业机读档案登记资料、营业执照、工作职务任免书、阜新分公司的工商局登记资料，证实阜新分公司在阜新市工商局的登记注册情况、负责人变更情况及辽阳公司任命侯XX为阜新分公司经理等情况。

    32. 书证授权委托书，证实2009年6月1 5日，辽阳公司出具授权委托书，委托侯XX为代理人参加宇泽公司车间工程的代理活动及代理权限。

    33. 书证同意付款协议，证实2009年12月31日，杨旭无能力支付农民工工资。

    34. 书证协议书，证实2010年1月4日，宇泽公司、阜新分公司、毕岭签订协议，约定宇泽公司与杨旭、杨旭与毕岭之间的协议解除，阜新分公司5日内发放农民工工资，分公司与毕岭重赶签讧施工协议，宇泽公司将工程款拨付分公司，分公司将工程款支付毕岭等情况。

    35. 书证施工协议，证实阜新分公司与毕岭签订施工协议，约定阜新分公司将宇泽车间工程发包给毕岭，毕岭接续施工至竣工验收，承包方式为包干工程，工程包干价435万元，施工期间2009年3月20日至2009年6月30日，并将合同签订日期提至2009年3月19日等情况。

    36. 书证建设工程施工合同，证实宇泽公司与阜新分公司签订施工合同，约定宇泽公司将厂房建设工程发包给阜新分公司，施工期间2008年8月28日至2009年6月30日，合同价款1299万元，并将合同签订日期提至2008年8月2 9日等情况。

    37. 书证宇泽公司通用转账记账凭证、转账支票、转账支票存根、付款凭证、支款申请书、发票、收款收据，证实宇泽公司支付阜新分公司工程款的时间、数额及支付建设招标代理费、地质勘查费、规划设计费、监理费、车间设计费、工程质量监督费的时间、数额。

    38. 书证阜新分公司财会账簿、会计凭证、申请开具发票介绍信、代开普通发票申请表，证实阜新分公司记账的财会账簿、会计凭证及虚开发票的时间、金额、供货人、购进货物名称等情况及阜新分公司借款给霍宏彬资金的数额、时间。

    39. 司法会计鉴定书2份，证实2008年7月8日至2009年6月20日期间，阜新分公司在财会帐证中虚列“库存现金”结余127万元及财会帐证中的“库存现金”借贷方发生额均不真实。阜新分公司2009年6月至2010年10月期间，货币资金实际支出总额125万元；财会帐证中货币资金支出总额1379案元，多列支出127万元（多列支出与2008年7月8日至2009年6月20日期间财会帐证中虚列“库存现金”结余相互抵平账目），虚列支出147.6万元；编号为57、59、60、61、62、63、72-2、81号等8张记账凭证所列货币资金支出270万元，均已在“工程结算成本”中核销，且现金付款230万元，转账付款40万元，

    4 0. 书证户籍证明信，证实侯XX已达到法定刑事责任年龄。

    41. 书证抓捕经过，证实侯XX被抓捕到案。

    本院认为，被告人侯XX利用担任阜新分公司负责人的职务便利，采用虚开发票手段，将本单位资金1，835，134.5元非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。

    关于公诉机关指控侯XX挪用资金100万元一节，经查根据霍宏彬证言，可确定霍宏彬借款100万元存入银行用于个人办理信用卡，借款后三天归还阜新分公司。挪用资金的用途不同，成立挪用资金罪的条件也不相同，霍宏彬借款时间较短，虽将借款存入银行，但其借款实际用途是办理信用卡，不是利用借款获取利息，而根据其办理信用卡的目的，无法认定进行营利活动，公诉机关亦未提供证据证实霍宏彬借款进行非法活动。公诉机关指控侯XX将阜新分公司100万元借给霍宏彬构成挪用资金罪的证据不足，本院不予支持。关于公诉机关指控侯XX挪用资金200万元一节，根据阜新分公司财会帐证、霍宏彬证言，确定霍宏彬作为霍氏公司法定代表人，向阜新分公司借款200万元，并出具盖有霍氏公司财务章的收款收据，此借款虽未入霍氏公司财务帐，现已超过三个月未归还的事实，但现有证据不能排除霍宏彬借款用于霍氏公司购买设备这一事实，认定霍宏彬借款归个人使用的证据不足。侯XX及其辩护人

提出侯XX的行为不构成挪用资金罪的意见正确，本院予以采纳。

被告人侯XX提出刘振江是宇泽公司工程中间人，辽阳公司未参与阜新分公司的管理，阜新分公司的收入、支出不需要辽阳公司的同意；会计刘玉华按其与仲双、杨旭、毕岭签字确认的宇泽车间成本概算明细所做的财务帐，与工程实际收、支有出入；施工队和提供材料人员没有提供施工材料发票，需补开发票；宇泽公司的工程款未结清，阜新分公司财务帐是敞口帐；其与杨旭、于彦超有经济纠纷、需等工程款全部结清后对账；已正常支付工程款、并提交支付明细；其末侵占资金的辩解，及辩护人提出阜新分公司挂靠辽阳公司，收取的工程款与辽阳公司无关；侯XX作为阜新分公司负责人不存在侵占辽阳公司资金问题；认定侯XX虚开发票不妥；宇泽工程尚未结算，财务账簿是敞口帐、存在误差，在决算后需另行调整；阜新分公司依据宇泽车间成本概算明细和侯XX口头交待制作财务帐、并根据此明细购买发票冲账；鉴定结论不能反映客观现实；公诉机关没有查明工程款的实际支付情况、无法对阜新分公司的财会帐证进行对应的审核、无法确认被告人假借名目冒领款项的情况；指控侯XX构成职务侵占罪的事安不清、证据不足的辩护意见，经查依据证人杨旭、仲双、刘振江、刘少华、于彦超、毕岭、刘玉华、司晓霞、武占民、王玉明、张字军证言，被告人侯XX供述，阜新分公司财会凭证，司法会计鉴定书、阜新分公司工商登记材料、建设施工合同等相关书证等证据，可确定杨旭负责联系施工人员对宇泽公司工程进行施工，并先后联系刘振江、毕岭，二人组织相关人员，利用辽阳公司建筑资质，包工包料对宇泽公司工程施工，刘振江、毕岭为宇泽公司工程的实际施人在宇泽公司的工程已竣工，阜新分公司未对工程进行实际施工、未联系实际施工人的情况下，宇泽公司与阜新分公司签订建设施工合同，并依据该合同向阜新分公司支付工程款1169万元。阜新分公司隶属于辽阳公司不存在挂靠关系。在阜新分公司未对宇泽公司工程实际施工的情况下，侯XX指派刘玉华、司晓霞开具建筑材料发票，系虚开发票行为。宇泽公司未依据宇泽车间成本概算明细支付工程款，且此概算明细不能体现宇泽公司工程实际收、支情况，阜新分公司根据此概算明细及侯XX口头交待虚开发票冲账。侯XX利用职务之便，将虚开发票在阜新分公司财会帐证中以现金付款、转账付款的方式予以核销，且在庭审工程中不能说明除实际支付毕岭、张字军相关款项以外的其他核销款项的具体支出情况，故其行为已构成职务侵占罪，且与辽阳公司是否参与阜新分公司的管理，阜新分公司的收、支是否经过辽阳公司同意，施工人员、材料供应人是否提供发票，宇泽工程款是否结算，侯XX、杨旭、于彦超待工程款结清后是否需要对账等并无关联性。司法会计鉴定书系鉴定机构依法作出，体现了阜新分公司财会帐证的客观情况。综上，被告人侯XX上述的辩解及辩护人的上述辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。

 辩护人提出本案是因杨旭与侯XX之间的经济纠纷引发，杨旭诬告陷害侯XX，想通过刑事手段解决民事纠纷。辽阳公司没有认为本公司的财产所有权受到侵害，在事实上不存在被害人的情况下，公诉机关先后多次变更起诉罪名，将民事纠纷认定为刑事犯罪，客观上滥用公权力的辩护意见，经查任何单位和个人发现有犯罪事实时，有权向侦查机关报案或举报；公诉机关有权行使立案监督权、审查侦查机关移送起诉的案件，认为侯XX的行为涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪，向本院提起公诉，符合刑事诉讼的相关规定，本院对辩护人的此节辩护意见不予采纳。

    辩护人提出职务侵占罪、挪用资金罪案件应由公安机关进行侦查、预审，检察院反贪局自行侦查取得取得大量证人证言，属越权取证；在公安机关补充侦查阶段，反贪局询问证人霍宏彬，属严重违法取证；检察院所打印制作的讯问笔录、证人证言没有侦查人员签名，属于程序严重违法；重新起诉时提供对杨旭、刘振江的调查笔录，是反贪局越权调查形成，程序违法；公诉机关在法庭辩论结束后无权再调取证据，对霍旺的调查笔录不是在补充侦查阶段形成，属于非法证据，上述证据来源形式不合法，取证过程存在严重程序违法问题，不能作为指控犯罪的依据的辩护意见，经查依据中华人民共和国刑事诉讼法、人民检察院刑事诉讼程序规则的相关规定，人民检察院受理移送审查起诉案件时可自行侦查，在审判过程中，对于需要补充提供法庭审判所必需的证据或者补充侦查的，人民检察院应当自行收集证据和进行侦查，且人民检察院自侦部门对仲双涉嫌经济犯罪案件进行立案侦查后，依职权对仲双与侯XX之间是否存在共同犯罪进行调查取证，并将侯XX涉嫌犯罪的讯问笔录、证人证言等相关证据移交公安机关，由公安机关向公诉机关移送审查起诉，符合刑事诉讼的相关规定。人民检察院对自侦部门取得的讯问笔录、证人证言已由相关侦查

人员签名补正，本院对辩护人的上述辩护意见不予采纳；辩护人提出关于此节的其他辩护意见正确，予以采纳。

    辩护人提出公诉机关以“撤回起诉”的方式进行补充侦查，在没有新事实、新证据的情况下重新起诉，是严重违法行为，人民法院不应受理本案的辩护意见，经查公诉机关本次指控侯XX犯职务侵占罪的部分犯罪事实及数额已发生变化，而且提供了新的证据，本院依法受理，对辩护人的此节辩护意见不予采纳。

辩护人提供的阜新分公司与霍氏公司的协议书，因未提供原件，且无其他相关证据予以佐证，本院不予呆信；提供辽阳公司出具的证明材料、收款收据，系辽阳公司收取管理费情况，与本案无关联性，本院不予呆信。

被告人侯XX拒不归还侵占资金，本院对其酌情从重处罚。根据被告人侯XX犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条之规定，判决如下：

    被告人侯XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑十五年。

  （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2011年8月2日起至2026年8月1日止。）

    如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省阜新市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审  判  长  刘xx

代理审判员  胡  x

代理审判员  冯xx

二O一三年四月十九日

书  记  员  李xx

三、二审辩护思路（要点）及辩护词  （被告人不服一审判决提出上诉，本律师二审接受委托介入此案）

辩护思路（要点）

由于一审本律师没有介入，根据被告人上诉的理由和卷宗的证据以及调查取证，本案重点研究以下几个问题：

1. 研究分公司财产所有权是谁的？这是本案要争论的焦点之焦点。

《刑法》271条的职务侵占罪，侵占客体是单位的资金，目前建筑行业大多是以总公司揽活、签合同，由项目部承包，亏挣由项目部经理负责。本案的分公司是否类似这种情况？如果类似这种情况，说明分公司的财产所有权属于承包者侯XX本人的，本案缺少侵害客体要件，侯XX不构成职务侵占罪。

2. 分公司在工商部门注册登记是集体企业，其性质就一定是集体企业吗？

公诉机关认为分公司注册登记是集体企业，就认为一定是集体企业，对吗？好多集体企业承包给个人经营，或个人投资的企业挂靠到集体名下，其性质实际是个人的。本案如果属于挂靠关系，或自负盈亏，被告人也不构成职务侵占罪。应查找文件和权威案例，用以说明在工商登记为集体企业，其性质不一定是集体企业。

3. 研究被告人有无侵占事实。侯某说，他虚开发票的目的只是为了平账，并未支取现金。那么，指控被告人侵占事实是否成立？

4. 研究侦查程序有无违法之处。职务侵占罪的立案侦查权在公安机关，检察机关直接侦查程序是否违法？但不能纠缠这一问题，目前的司法环境对程序问题尚未引起重视。

5. 查找最高人民法院公报上的案例，用以说明：（1）挂靠企业或自主经营、自负盈亏的企业。其财产所有权属于经营者的；（2）在工商部门登记为集体企业，法院认定其性质不一定是集体的。

6. 通过会见侯某、阅卷、调查，决定本案作无罪辩护。

辩护词（二审）

审判长、审判员：

依据《刑事诉讼法》的有关规定，辽宁紫剑律师事务所接受被告人家属的委托，指派我们为其作二审辩护人。辩护人认为，一审法院以被告人犯职务侵占罪，判处有期徒刑15年显属不当，被告人不构成职务侵占罪，现就本案的事实和适用法律等问题发表辩护意见。

一审时，起诉书指控被告人构成挪用单位资金罪和职务侵占罪，一审判决否定了被告人构成挪用单位资金罪，只认定被告人构成职务侵占罪，该判决是这样论述的：“本院认为，被告人利用担任阜新分公司负责人的职务便利，采用虚开发票手段，将本单位资金1，835，134.5元非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪”。 被告人认为自己无罪而上诉。那么，被告人是否侵占了阜新分公司的财产（分公司的财产所有权是谁的？），被告人是否以虚开发票为手段，非法侵占单位资金183万多元，就成了本案要争论的主要焦点。辩护人围绕这些焦点发表意见。

一、阜新分公司的财产所有权属于被告人的，被告人不具备职务侵占罪的侵害客体要件。

《刑法》271条规定的职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权，阜新分公司的财产所有权属于谁的是本案的主要焦点。辩护人认为，分公司财产所有权属于被告人所有。理由有以下十点：

1. 阜新分公司与辽阳公司是挂靠关系

公诉人出示的一审卷宗所有证人都证明阜新分公司与辽阳公司是挂靠关系，即阜新分公司利用辽阳公司的资质承包宇泽工程的。证据有：（1）辽阳公司法定代表人刘少华证言；（2）辽阳公司会计严素芬证言；（3）分公司的第一任负责人王春伟证言，（5）施工人刘振江证言；（5）施工人毕某某证言；（6）举报人杨旭证言。这是一个没有争议的事实。

2. 阜新分公司的经营方式是独立核算、自负盈亏。

辩护人已经向法庭出示了辽阳公司的证明，辽阳公司对宇泽工程一不投资，二不参加经营管理，三不承担经营风险，只收管理费。分公司是独立核算、自主经营，自负盈亏。（其实原侦查卷宗也体现了这一事实）

既然分公司与辽阳公司是挂靠关系，既然分公司的经营方式是独立核算、自主经营，自负盈亏，其财产所有权当然属于分公司的。

3. 阜新分公司虽然在工商部门登记为集体企业，但实际不是。

因为，分公司是为完成宇泽工程而成立的，实际是利用辽阳公司的资质，独立核算、自主经营，自负盈亏，根本不是法律意义上的集体企业。如果是集体企业的话，请公诉人回答集体成员有哪些？阜新分公司一无股东二无合伙人，亏挣就侯XX一人负责，何谈集体企业？

公诉人说，在工商局登记是集体企业，其性质就是集体。辩护人不同意这一观点。对一个企业的性质，我们不能只看登记，应该实事求是对待。对此， 1987年12月11日《国家工商行政管理局关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业《营业执照》问题的通知》【工商个字〔1987〕第319号 】指出，对“某些个人投资、家庭投资、合伙人投资的私人经营的工商业定为集体企业，将一些国营或集体单位以下属企业名义代私人经营者申请登记的定为集体企业，有的还把挂靠集体企业的个体工商户和私人经营的企业，定为集体企业。这些企业领取的《营业执照》不能真实反映企业的所有制性质，给司法机关审理某些刑事案件和经济纠纷案件造成了困难”。“司法机关在审理刑事案件或者经济纠纷案件涉及企业性质问题时，工商行政管理机关可以本着实事求是的精神，向司法机关介绍情况，建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待”（该319号文件附后）。上述文件说明，在工商局注册登记的集体企业不一定是真的，假集体、真个人的情况是存在的。对“某些个人投资、家庭投资、合伙人投资的私人经营的工商业定为集体企业是不合适的”，阜新分公司就是利用辽阳公司的资质，挂靠在辽阳公司名下，它不是真正的集体企业。公诉人说“只要在工商部门登记为集体企业，就应该认定为集体企业”，这一观点有悖于工商总局319号文件精神，辩护人实在不敢苟同。

对此，辩护人找到一个最高人民法院公报2005年第5期的一个案例《河南省新郑市人民检察院诉歹进学挪用公款案》，法院认为：“工商行政管理机关核发的营业执照标明的企业性质，与企业的实际情况不一致时，应当根据企业的成立过程、资金来源、利润分配、管理经营方式等情况，如实认定企业性质。”该案例中的企业登记为个人，实际是集体，法院最后按集体对待，歹进学不构成挪用公款罪。（原文附后）

4. 公诉人主张分公司的财产所有权是辽阳公司的，辩护人不同意这一观点。

其一，辩护人已经向法庭提供了辽阳公司出具的“情况说明”，证明“辽阳公司不投资、不经营管理、只收管理费，分公司的盈利和亏损与总公司无关”。连辽阳公司自己都认为分公司的财产所有权与自己无关，公诉人为什么非得说属于辽阳公司的？其二，对于确定是否属于集体企业财产所有权的原则是， “谁投资、谁所有、谁受益”。对此，1996年12月27日《国家经济贸易委员会、财政部、国家税务总局颁布的《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法》（国经贸企〔1996〕895号）第五条规定：“集体企业清产核资中的产权界定工作要本着“依法确认、尊重历史、宽严适度、有利监管的原则，要体现谁投资、谁所有、谁受益” （原文附后）。辽阳公司对分公司投资了吗？没有。既然未投资，其财产所有权为什么属于辽阳公司的？

5. “谁投资、谁所有、谁受益”的原则，在法院审判史上普遍运用。举三个案例加以说明。

案例一 《原告马艳梅诉被告青海东建工贸工程有限公司侵权纠纷案》（最高人民法院公报案例（2001年第3期-原文附后），马艳梅投资的工程就是挂靠在青海东建工贸工程有限公司的，该工程所有权法院判给了马艳梅。该案的案情是：原告马艳梅与其丈夫祁占禄组建的一支建筑工程队，1998年5月挂靠到被告东建公司名下，成为东建公司二处，祁占禄主管二处事务，马艳梅担任二处会计。1998年6月17日，祁占禄以东建公司的名义对外签订建设工程施工合同，承包了青海省气象局科技干部住宅楼等工程，组织二处进行施工。因是二处自找施工项目，向公司交工程总造价的6％，其中包括建筑费；二处在经济上单独核算，自负盈亏。按照约定，对二处承包的工程，祁占禄已向东建公司交纳了管理费。1999年6月8日，祁占禄病故。被告东建公司要求二处将产生的各项经济往来及工程款全部汇往东建公司账户。原告马艳梅认为，我和我丈夫共同组建的建筑工程队，虽然挂靠在被告名下，但我们是独立经营、自负盈亏，被告东建公司应返还我们财产，恢复我的经营管理权。马耗梅多次要求，均遭拒绝，于是向青海省西宁市中级人民法院提起诉讼。西宁市中级人民法院认为：“二处虽然挂靠到被告东建公司名下，但东建公司从未给二处任何投资，二处名下的全部财产，均来源于原告马艳梅与其夫祁占禄的夫妻共同财产。按照约定，二处在东建公司内部实行经济上单独核算、自负盈亏，经营上对外以东建公司的名义为自己承包工程，为此二处承担着向东建公司交纳管理费的义务。这说明，祁占禄并未将二处的财产所有权转让给东建公司；东建公司也从未取得对二处财产的支配权。东建公司利用管理之便，侵犯了财产所有人的所有权。” 祁占禄病故后，作为财产共有人和共同经营人的马艳梅，有权按原约定在东建公司内继续相对独立经营二处的事务，东建公司应当配合。据此，西宁市中级人民法院判决：“被告东建公司于本判决生效后15日内，将二处的财务账、料场的资产，二处所承接工程（包括合建工程）的全部资料，购置材料的往来账交付给原告马艳梅。”

案例二，《晋中市人民检察院诉刘国平挪用资金案（最高人民法院公报2004年第8期-该判决原文附后），法院判决刘国平无罪。该案的案情是：深圳福涌投资发展有限公司是由三晋公司和晋中地区职业中学联合设立的，工商登记为集体企业，法定代表人刘国平。起诉书指控刘国平任深圳福涌投资发展有限公司法定代表人期间将公司15万元转入自己账户用于炒股，依据《刑法》第272条之规定构成挪用单位资金罪。刘国平对指控事实供认不讳，但刘国平及其的辩护人认为该公司虽然注册为集体企业（该公司是三晋公司与晋中地区执业中学联合设立），但设立单位均未出资，该企业名为集体实为私营，按“谁投资、谁所有、谁受益”的原则，刘国平不构成挪用单位资金罪。晋中市中院、陕西省高院采纳了辩护人的意见，判决刘国平无罪。（判决原文附后）

请法庭重视的是，我国虽然不适用判例法，但刊登在最高人民法院公报上的案例对全国审判具有指导意义。

案例三， 江XX被公诉机关指控构成职务侵占罪，辽宁省阜新市中级人民法院判决江XX无罪。（刑事裁定书[2006]阜刑终字第9号）

江XX，阜新市二建公司项目部经理，2005年他在建设铁路住宅楼时，以二建公司的名义与铁路签订合同，二建公司为了便于公司管理，工程款得经过二建账户结算，由二建出发票。江XX与二建公司约定该楼亏挣由江XX负责。由于工程款结算回来常被二建占用，不能及时给江XX，江XX无奈就在市场上私自买两张盖有二建公司公章的发票，到铁路领取了143万元工程款自己处分了。于是，二建公司举报江XX是职务侵占行为。细河区人民检察院以江XX构成职务侵占罪向细河区人民法院提起公诉。法院审理后认为，江XX构成职务侵占罪，定罪免罚。江XX不服上诉，市中法以事实不清，证据不足发还重审。一审重审后判决无罪，检察机关抗诉，二审维持原判。当年我就是江XX的辩护人，江XX职务侵占案与本案基本一样，现在又是该法院审里，我想该法院不会作出两样的判决。（该案例在本书中（指出案例几？？？？？），此文不再提供。）

上述三个案例，完全证明了辩护人所主张的“谁投资、谁受益、谁享有所有权”。辽阳公司对阜新分公司未投资，它对分公司的财产绝不享有所有权。辩护人在此还要说明的是，上述三个案例都是对所有权的归属双方有争议的情况下，法院认定所有权归属的原则。而本案对所有权问题没有争议，辽阳公司不主张分公司的财产所有权，公诉人根据什么说属于辽阳公司的？

6. 一审法院及公诉方有一种观点，如果阜新分公司无力偿还债务时，辽阳公司要承担连带责任。既然辽阳公司对分公司的债务承担连带责任，分公司财产所有权就是辽阳公司的，辩护人不同意这一观点。

因为，辽阳公司收取了管理费，所以在分公司无力承担债务时辽阳公司要承担连带责任，这是我国民法关于连带责任的法律适用，它与财产所有权属于谁的无关。马艳梅案例就是如此，由于马艳梅与其丈夫祁占禄是以东建公司二处的名义经营的，当马艳梅及其丈夫无力偿还债务时，东建公司一定承担连带责任。刘国平案例，当福涌公司无力偿还债务时，其联合设立的企业有可能也承担连带责任（福涌公司具有法人资格除外）。江XX案例，江XX的项目经理部是隶属于二建公司的，其对外签订合同都是以二建公司的名义签订的，江XX如果无力偿还债务的话，二建公司也一定承担连带责任。尽管如此，上述三个案例还是作出财产所有权属于经营者的结论。什么原因呢？就是因为，对内经营核算与对外承担连带责任是两个不同的法律关系。一个独立核算、自负盈亏的企业不能因为其主管（或设立）部门承担连带责任，就认为其财产所有权是主管（或设立）部门的。不要把对内独立核算、自负盈亏的法律关系与对外承担连带责任的法律关系弄混了。

7. 公诉方又说，“所有权即便不是辽阳公司的，也不是被告人的，是阜新分公司的”，辩护人更不同意这一观点。请问公诉方：阜新分公司的财产所有权是谁的？该分公司就被告人一人负责，又没有其他股东，如果不是被告人的是谁的呢？

8. 一审判决（第24页）说“阜新分公司未对宇泽工程实际施工，被告人不应该无功受禄”，辩护人不同意这种说法。

首先，一审判决把建设工程施工合同中的承包人和实际施工人混淆了。《建设工程施工合同》一般涉及三方当事人，即发包人、承包人和实际施工人。宇泽工程也涉及三方当事人，宇泽公司是发包人，阜新分公司是承包人，毕某某是实际施工人。宇泽公司作为发包人不能直接对着实际施工人。宇泽工程不是说有人施工人就行了，施工过程中的质量监管、竣工验收、以及对工程所要办理的所有手续，必须由承包人完成（即侯XX完成的），而不是由施工人完成，这是建筑法的要求。一审判决（第24页）说阜新分公司未对宇泽工程实际施工，就认为侯XX什么也没干，是不对的。

其次，被告人任阜新分公司经理期间也不是什么也没干，他完成了承包人应该履行的所有义务。比如：施工管理、验收手续是侯XX完成的。施工过程中，需要委托材料检测、需要委托质量监督、完善各种档案、竣工验收、给宇泽公司办理了各种竣工手续等都是被告人完成的。为完成上述工作所支出的20多万元也是被告人垫付的，能说被告人什么也没干吗？另外，被告人投资了，并非分文未投。被告人出资5万元买钢材，又出资6万元向辽阳公司交纳了管理费。于彦超证实：“于彦超当年投资宇泽工程564万元，已返还200万元，还欠364万元。被告人当分公司负责人后，这笔资金由侯XX负责偿还”，这不算被告人投资吗？被告人又于2009年9月10日向于彦超借款83.2万元用于买电动门等，于2010年1月向于彦超借款180万元为宇泽工程垫付了农民工工资，这一事实一审判决已引用了于彦超的证言，为什么不算被告人投资呢?

还有，被告人进行整个工程结算、还欠款。如：还于彦超投资款4,444,345元，还张字军钢材款47万，还韩淑芬材料款20多万，还张鹤來的塔吊款八九万，等等。

上述事实证明，被告人不仅是分公司的唯一经营管理者，也是投资人，又尽了承包人所应履行的所有义务，不能说他什么也没干，在那空手套白狼。

9. 被告人代表分公司与宇泽公司补签的《建设施工合同》公诉方和一审法院认为是假的，辩护人不同意这一观点。

按建筑法规的要求，建设工程要想施工，必须与有建筑资质的承包人签订建设工程施工合同，不能与无资质的施工人签订合同。分公司未成立前该工程挂靠在辽阳公司，阜新分公司成立后，宇泽公司作为发包人要求必然与分公司重新签订合同，至于在施工前签还是在施工后签不影响合同效力，先干活后签合同是经常出现的。第二，宇泽工程经历了三个施工人，前两个干半道都退出了，宇泽公司要想付款不得不把三个施工人的权利、义务都签到一个合同里面，这是特殊的历史背景造成的，如果认为这样签订合同是假的，那么根据本案的具体情况怎么签订合同才是真的呢？后签的就是假的吗？

10. 若认定被告人构成职务侵占罪，那么被害人是谁？

一审判决对此没说。若按《刑法》271条的规定，被告人侵占的是分公司的财产，应该退还给分公司，那么分公司又退给谁呢？分公司又没有其他股东和合伙人，那只能退还给被告人，被告人成了受害人，逻辑荒唐。

综上，阜新分公司财产所有权属于被告人的，被告人不具备职务侵占罪侵害的客体要件。

二、被告人没有职务侵占的事实，被告人不具备职务侵占罪的客观行为要件。

 一审判决对被告人侵占的事实是这样论述的，“本院认为，被告人利用担任阜新分公司负责人的职务便利，采用虚开发票手段，将本单位资金1，83万元非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。”这就是说，被告人侵占单位资金183万元的手段是虚开发票。那么，被告人用虚开的发票报销了吗？没有。分公司的会计刘某在公安调查笔录是这样说的“这些发票实际是冲账，被告人没有现金支出”。既然被告人没有提取现金，何谈侵占本单位的财产？（暂不谈财产所有权是谁的）。既然被告人有没有侵占的事实，本案不具备职务侵占罪的客观行为要件。

三、被告人是否具备职务侵占罪的动机（即主观要件）

职务侵占罪是以非法占有为目的，被告人让会计开发票是以非法占有为目的吗？显然不是。他让会计开发票的目的是为了把过去的白条冲掉，使财务账目合法化。因为，目前许多建筑企业进原材料、付工资等都没有发票，而税务部门检查账时又不允许有白条，必须有正式发票入账，企业不得不到税务部门补开发票，税务部门还允许这么做，不然税务部门怎么给开呢？被告人说，现在已开出200多万还不够，一共发生600多万，以后还得开。所以，被告人让会计虚开发票不是为了占有单位资金。再者说，被告人认为分公司就是他的，剩多少钱都是他的，他没必要采用开发票的手段支取现金，还得多交税。所以， 侯XX没有非法占有的作案动机，不具备职务侵占罪的主观要件。

四、一审量刑是否过重

退一步说，既便被告人构成职务侵占罪，也是量刑过重。（1）一审判决说，“被告人拒不归还侵占资金，本院对其从重处罚”， 所以判了15年。被告人说“从来没有人让我归还这笔资金”。辩护人在卷宗里也没看到拒不归还的证据，既然如此从重处罚的理由就没有了。（2）本地区对同一犯罪，量刑标准应统一。阜新市中级人民审理的某村主任职务侵占罪一案，侵占数额210多万才判6年，被告人侵占183万，判15年不过重吗？（3）刚刚判完的薄熙来贪污案，法院认定薄熙来贪污500万元，判15年。而被告人是职务侵占罪，职务侵占罪法定刑比贪污罪要轻，犯罪数额比薄熙来还少，为什么也判15年？

五、本案侦查程序是否违法

一审时，一审的辩护人曾提出本案侦查阶段程序违法，二审辩护人也有同感。按《刑诉法》的规定，无论是诈骗罪，还是职务侵占罪，均由公安机关侦查，本案检察机关直接侦查缺少法律依据。

以上意见请合议庭考虑！ 谢谢！

侯XX辩护人   张发  王玉秋

                               2013年7月30日

四、 二审法院审理后，认为侯XX不构成职务侵占罪，以事实不清、证据不足为由，发回重审。(附裁定书)

辽宁省阜新市中级人民法院

刑事裁定书

    (2013)刑终字第67号

原公诉机关：细河区人民检察院。

上诉人（原审被告人）：侯XX，男，1969年6月2 0日出生，汉族，初中文化，辽阳建筑公司阜新分公司经理，2011年8月2日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月16日因涉嫌犯合同诈骗罪被依法逮捕。现羁押于阜新市看守所。

辩护人张发，辽宁紫剑律师事务所律师。

辩护人王玉秋，辽宁紫剑律师事务所律师。

细河区人民法院审理细河区人民检察院指控被告人侯XX犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2013年4月1 9日作出( 2012)细刑初字第95号刑事判决。宣判后，原审被告人侯XX不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年7月30日公开开庭审理了本案。阜新市人民检察院指派检察员怀XX、王立震出庭履行职务，上诉人侯XX及其辩护人张发、王玉秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，原判部分事实需要查清，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，裁定如下：

 一、撤销细河区人民法院( 2012)细刑初字第9 5号刑事判决；

 二、将本案发回细河区人民法院重新审判。

本裁定为终审裁定。

    审  判  长  顾xx

    审  判  员  刘xx

审  判  员  李  x

二O一三年九月四日

书  记  员  杨xx

四、一审重审时，本律师的辩护策略及辩护意见（附重审辩护词）

重审辩护策略

1、重审时，被告人意识到根据目前司法环境要求法院判决无罪没有可能性，于是表示认罪，争取判缓刑（按目前司法实践，不认罪的被告人，法院不能判处缓刑），律师也只好按有罪辩护。

2、辩护方法要抽象肯定，具体否定。所谓抽象肯定，就是对被告人认罪不持有反对意见；所谓否定，就是在事实上要强调分公司的经营方式是独立经营，自负盈亏，亏挣由被告人负责，意在分公司的财产所有权是被告人的。另外，还要强调被告人让会计虚开发票是真，但被告人是为了平账，没拿钱，说明被告人没有职务侵占的事实。

辩护词要点（一审重审）

审判长、审判员：

依据《刑事诉讼法》的有关规定，辽宁紫剑律师事务所接受被告人家属的委托，指派我们继续为被告人作一审重审辩护人。现就本案事实以及如何适用法律问题发表以下意见。

一、被告人不构成挪用资金罪

起诉书指控被告人一共借给霍氏兄弟300万元，属于挪用单位资金的行为，构成挪用单位资金罪。对此，辩护人有不同看法。理由是：

1. 关于借给霍氏兄弟100万元的问题。这笔钱虽然存入霍氏兄弟个人卡上，但确实被公司使用，起诉书对这一事实也予以确认，既然为公司所用就不是个人挪用，何况仅用了三天就偿还了，这100万不能认为是挪用单位资金。

公诉人说，若认定单位借款必须有单位公章，必须有法定代表人签字，否则不能认定是单位使用。辩护人不同意这一观点。无论是法律还是行政法规都没规定单位借款必须加盖单位公章，必须有法定代表人签字。只要是单位授权或追认的都视为单位借款，这在日常经济往来中是司空见惯的事。

另外，如果起诉书认定是个人使用，得必须举出个人使用的证据，即个人借款干什么了，卷宗没有个人使用的证据。

2. 借给霍氏兄弟的200万元，霍氏兄弟是以单位的名义借款，更谈不上挪用单位资金，对这一事实霍氏兄弟已经做了证实。所以，被告人不构成挪用单位资金罪。

二、关于被告人是否构成职务侵占罪问题

由于本辩护人在二审时为被告人做的是无罪辩护，辩护人将二审辩护词已经交给合议庭。关于被告人是否构成职务侵占罪的问题，在二审时一审法院、公诉机关多次与市中级法院、市检察院沟通，被告人是否构成职务侵占罪的问题我们都心知肚明，由于各种因素本辩护人在此不再强调被告人无罪的问题，但有以下几个问题本律师提出来，请合议庭给以重视。

1. 对分公司财产所有权的归属仍存在较大争议。因为，职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权，那么阜新分公司的财产所有权属于谁的，争议较大。首先，肯定地说不是辽阳公司的，因为辽阳公司一不投资，二不经营管理，三不承担风险，只收管理费，分公司亏挣与辽阳公司无关，这就排除了分公司的财产属于辽阳公司的说法。不是辽阳公司的就是分公司自己的，那么分公司的财产又是谁的呢？如果认为是被告人的，被告人还不够成犯罪，不能说他自己侵占自己的财产。如果认为是其他人的，分公司还没有其他股东和合伙人，所以，分公司财产的权属存在较大争议。

2. 本辩护人还向公诉人、合议庭告知一个信息，就是被告人虽然在看守所羁押，但分公司还在委托他人经营管理，还以辽阳公司的名义承揽清河门霍氏兄弟工程，辽阳公司只收管理费，其他不管，亏挣还是由被告人负责，公司盈利部分全部归被告人所有，如果认为这种行为属于职务侵占的话，他还在继续侵占。请公诉人、合议庭掌握这一事实，在对本案作出判决时考虑这一现实。

3. 公诉机关指控被告人侵占数额也有争议。其一，起诉书指控被告人利用虚开发票的机会侵占183万元，但会计刘玉华证实，开发票只是为了冲账，被告人没有提取现金，没有侵占的事实；其二，市检察院的司法鉴定书，认定会计账上虚列127万支出，至于虚列干什么了，是否被被告人拿走了都不清楚。另外，虚列127万元，而指控被告人侵占183万元，数额也不符。所以，认定被告人侵占的数额存在争议。其三，请合议庭重视2010年6月3日仲双（甲方）与乙方杨旭、被告人、毕岭四人签字的《宇泽车间成本概算明细表》。这份明细表记载：施工成本支出一共1143.9万元，这是甲方拨款前与乙方三名代表共同确认的。其中包括乙方杨旭投入的371万多元，被杨旭拿走了，包括乙方毕岭投入的工程款，被毕岭拿走了，被告人投入的和即将投入的经甲方仲双审核后认可的也计算到里面了，三方一共所得1143.9元。这是甲乙双方四名代表在互相监督的情况下计算出来的，是合理支出，不可能存在被谁多占的问题。请注意的是，甲方一共才给分公司拨款1169万，用1169万元减去1143.9万元，才剩余26万多元，何谈被告人侵占183万多元。所以，认定被告人侵占数额有争议。

三、量刑意见

鉴于被告人已经认罪，鉴于分公司财产所有权属于谁的存有争议，鉴于被告人是否实际侵占183万多元存有争议，鉴于现在的分公司还以原来的经营方式（亏挣由被告人负责）委托他人经营管理，根据我国的司法环境，根据本案的特殊情况，即便被告人不构成犯罪，辩护人也不坚持疑罪从无，只建议“疑罪从轻”，判处被告人缓刑。

以上意见请合议庭考虑。

                                辩护人 ： 辽宁紫剑律师事务所律师 

                                             张发  王玉秋

2013年11月13日

五、一审重审，判决侯XX有期徒刑三年，缓刑五年（原来一审判决有期徒刑15年），（附判决书）

阜新市细河区人民法院

刑事判决书

    （2013）刑重字第00073号

公诉机关:细河区人民检察院。

被告人侯XX，男，1969年6月20日出生，汉族，初中文化，系辽阳建筑公司阜新分公司经理，2011年8月2日因涉嫌诈骗罪，被某公安分局刑事拘留，同年8月16日因涉嫌合同诈骗罪，经细河区人民检察院批准，被某公安分局执行逮捕，现羁押于市看守所。

辩护人张发，辽宁紫剑律师事务所律师。

辩护人王玉秋 ，辽宁紫剑律师事务所律师。

细河区人民检察院以检刑诉[2012]79号起诉书，指控被告人侯XX犯职务侵占罪、挪用资金罪，于2012年1 0月22日向本院提起公诉。本院受理后，于2013年4月19日作出（2012）细刑初字第95号刑事判决书。宣判后，被告人侯XX不服，向市中级人民法院提出上诉。市中级人民法院于2013年9月4日作出（2013）刑终字第67号刑事裁定书，撤销细河区人民法院（2012）刑初字第95号刑事判决；发回细河区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭经行了审理。细河区人民检察院张XX、陈X出庭支持公诉，被告人侯XX及辩护人张发、王玉秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

[案件事实与证据部分与原一审判决相同----略]

本院认为，被告人侯XX利用担任阜新分公司负责人的职务便利，采用虚开发票手段，将本单位资金1，835，134.5元非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。应予惩处。公诉机关指控被告人侯XX犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。关于公诉机关指控侯XX挪用资金100万元一节，经查根据霍宏彬证言，可确定霍宏彬借款100万元存入银行用于个人办理信用卡，借款后三天归还阜新分公司。挪用资金的用途不同，成立挪用资金罪的条件也不相同，霍宏斌借款时间较短，虽将借款存入银行，但其借款实际用途是办理信用卡，不是利用借款获取利息，而根据其办理信用卡的目的无法认定进行营利活动。公诉机关亦未提供证据证实霍宏彬借款进行非法活动。公诉机关指控侯XX将阜新分公司100万元借给霍宏彬构成挪用资金罪的证据不足，本院不予支持。关于公诉机关指控侯XX挪用资金200万元一节，根据阜新分公司财会账证、霍宏彬证言，确定霍宏彬作为霍氏公司法定代表人，向阜新分公司借款200万元，并出具盖有霍氏公司财务章的收款收据，此借款虽未入霍氏公司财务帐，现已超过三个月未归还的事实，但现有证据不能排除霍宏彬借款用于霍氏公司购买设备这一事实，认定霍宏彬借款归个人使用的证据不足。侯XX及其辩护人提出侯XX的行为不构成挪用资金罪的意见正确，本院予以采纳。

    被告人侯XX能够如实供述自己罪行，且退缴赃款120万元，避免特别严重后果发生，本院对其依法减轻处罚。被告人侯XX系初犯，本院对其酌情从轻处罚。被告人侯XX能够自愿认罪，根据其犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不至危害社会，缓刑考验期为五年。公诉机关建议对被告人侯XX减轻处罚，可判处三年以上有期徒刑的量刑建议适当，本院予以采纳。辩护人提出对被告人侯XX从轻处罚，判处缓刑的辩护意见正确，本院予以采纳。对被告人侯XX违法所得赃款应依法予以追缴。根据被告人侯XX犯罪事实，犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第六十一条之规定，判决如下：

    一、被告人侯XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。  （缓刑考验期限，从判决确定之日起计箅）

    二、被告人侯XX所得赃款1,835,134.5元，依法予以追缴（已缴纳120万元）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省阜新市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长 王 x

审判员 周xx

审判员 常x

二O一四年一月八日

书记员  郭xx

六、律师提示

（一）企业独立经营、自负盈亏的经营方式或死包工程，其经营者和承包人均不构成职务侵占罪的主体，因为其经营所得属于经营者和承包人所有。

（二）被告人二审开庭时不认罪，律师做无罪辩护，而一审重审时被告人就认罪了，律师如何辩护？

二审法院以事实不清，证据不足，而发回重审，其实二审法院就是认为被告人不构成职务侵占罪。那么，重审后一审法院怎么判是个难题。如果做无罪判决，被告人已羁押二年零三个月，又涉及国家赔偿等诸多问题，一审法院非常慎重。最佳途径就是被告人定罪判处缓刑，可是判处缓刑有一前提条件就是被告人得认罪，否则不得判处缓刑。被告人说：“我不折腾了，只要法院现在让我回家，我就认罪。”于是辩护律师尊重被告人的意见，改变无罪辩护的策略，控辩双方“采用特殊情况下的诉辩交易”，被告人认罪，法院判处被告人缓刑。此辩护策略是否合适，有待商榷。

（三）要宣读卷宗对被告人有利的证据

侦查卷宗对被告人有力的证据，公诉人一般是不会宣读的。所以， 辩护人一定要挑选对被告人有利的证据进行宣读。比如：本案侦查机关所取的证人笔录，都说阜新分公司是借用辽阳公司的资质，分公司只交管理费，这些证言说明分公司是自负盈亏，亏挣由分公司的负责人负责，分公司的财产属于承包人侯XX的，证明被告人不构成职务侵占罪。这些证言当庭宣读后增强法官印象，对被告人十分有利。

附：相关规定、参考案例、参考书目

【相关规定】

1. 国家经济贸易委员会、财政部、国家税务总局

   关于印发《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法的通知》（ 国经贸企〔1996〕895号  1996年12月27日）（节录）
       

   各省、自治区、直辖市和计划单列市经贸委（经委、计经委）、清产核资办公室、国家税务局、地方税务局，国务院各部门和直属机构：

   现将《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法》印发你们，请结合本地区、本部门工作实际，认真执行，并将工作中有关情况和问题及时上报。

   附件：《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法》（节录）

   第五条　集体企业清产核资中的产权界定工作要本着“依法确认、尊重历史、宽严适度、有利监管”的原则，既要体现“谁投资、谁所有、谁受益”，又要保证集体企业的合作经济性质。

   第八条　各类企业、单位或法人、自然人对集体企业的投资及其收益形成的所有者权益，其产权归投资的企业、单位或法人、自然人所有。

    

2. 国家工商行政管理局

   《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业营业执照问题的通知》

   （工商个字〔1987〕第319号 ）

     

   各省、自治区、直辖市、计划单列市(区)及南京、成都市工商行政管理局：
       近年来，有些地方在企业登记工作中，审查不够严格，将某些个人投资、家庭投资、合伙人投资的私人经营的工商业定为集体企业，将一些国营或集体单位以下属企业名义代私人经营者申请登记的定为集体企业，有的还把挂靠集体企业的个体工商户和私人经营的企业，定为集体企业。这些企业领取的《营业执照》不能真实反映企业的所有制性质，给司法机关审理某些刑事案件和经济纠纷案件造成了困难，同时也给当事人造成不应有的政治影响和经济损失。为了解决上述问题，特做如下通知：
        一、工商行政管理机关对领有集体企业《营业执照》，实为个体经营、合伙经营、私营企业的，应根据《中华人民共和国民法通则》、《城乡个体工商户管理暂行条例》和我局《关于印发〈城乡个体工商户管理暂行条例实施细则〉的通知》等有关规定，加以纠正。司法机关在审理刑事案件或者经济纠纷案件涉及企业性质问题时，工商行政管理机关可以本着实事求是的精神，向司法机关介绍情况，建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待。
       二、根据我局《关于使用新营业执照的通知》(工商企业〔1987〕第257号文)的规定，各级工商行政管理机关在一九八八年一月一日启用新的《营业执照》后，对个人投资、家庭投资、个人合伙经营的工商业，不得核发集体企业的《营业执照》，有关单位不得以集体名义代私人投资者申请登记为集体企业，私人经营者自找挂靠单位的也不得申请登记为集体企业，领取《营业执照》。
       三、《营业执照》是国家授权工商行政管理机关核发给企业、个体工商户和其他经营单位取得合法经营权的凭证，也是司法机关处理有关案件的重要依据。工商行政管理机关在受理登记过程中，应依据国家的有关法律、法规，认真审查、严格把关，按规定填写登记项目，不受任何单位或个人的干预。今后，在核发《营业执照》中，如再出现经济成分名不副实的情况，由直接责任者承担相应的责任。
                                          一九八七年十二月十一日

    

   参考案例

   【我国虽不适用判例法，但权威案例对全国审判具有指导意义，特别是最高人民法院公报刊载的案例。本案辩护律师向合议庭提供了三个最高人民法院公报刊载的与本案相类似的案例，对法院判决被告人无罪起了决定性作用。】

    

3. 河南省新郑市人民检察院诉歹进学挪用公款案

   （中华人民共和国最高人民法院公报[2005]第5期）

    

   【本案例指引：工商营业执照中登记的企业性质与实际的企业性质不附时，以实际的企业性质为准。】

    

   公诉机关：河南省新郑市人民检察院。
   被告人：歹进学，男，44岁，河南省新郑市农业机械供应公司经理。2000年9月15日被逮捕。
   河南省新郑市人民检察院以被告人歹进学犯挪用公款罪，向河南省新郑市人民法院提起公诉。
   起诉书指控：2000年1月至7月，被告人歹进学利用担任新郑市农业机械供应公司（以下简称农机公司）经理的职务之便，多次指使出纳刘阳将公司的建房集资款挪用到自己办的个体企业新郑市金华机械厂（以下简称金华机械厂）使用，数额达38.71万元。后歹进学虽然将款退还，但他利用职务之便挪用巨额公款，归个人进行营利活动的行为，已构成挪用公款罪。
   被告人歹进学辩称，其行为不构成挪用公款罪。理由是：金华机械厂是农机公司的下属集体股份制企业，他不知道金华机械厂是个体性质的，办厂营业执照的经手人是马新喜；该厂使用建房集资款是企业内部资金调配，是借用，不是挪用。
   被告人歹进学的辩护人为歹进学作无罪辩护。主要理由是：歹进学主观上没有挪用公款的故意，客观上没有实施公款私用的行为。使用建房集资款不是为了个人的盈利，金华机械厂是由农机公司统一出资，利润是谁出资谁分红，不属于个体企业；金华机械厂是农机公司的下属单位，申办金华机械厂营业执照时有伪造现象，与事实不符，金华机械厂名为个体，实为集体企业；歹进学在自己承包的企业内部调配资金，不属于挪用。
   河南省新郑市人民法院经审理查明：
   农机公司系国有企业。1999年5月16日，被告人歹进学与新郑市农机局签订了一份承包农机公司的'承包经营责任书'。同年5月26日，新郑市农机局正式任命歹进学为农机公司的承包人和经理，具有法定代表人资格。1999年6月7日，歹进学开办了金华机械厂。同年6月16日，农机公司与金华机械厂签订了一份'关于组建河南省新郑市金华机械厂的协议'，约定农机公司为了安排下岗职工，减少失业人员，愿将修整完好的场地600平方米，厂房300平方米供给金华机械厂使用，使用期为五年，金华机械厂必须安排农机公司3人以上职工上班，使用期满后，必须保证厂房完好无损，农机公司不承担金华机械厂的任何债权债务。1999年底，农机公司开始对旧房改造，成立了建房指挥部，歹进学任指挥长，马新喜任副指挥长，刘阳任会计（其同时兼任金华机械厂现金出纳），共收建房集资款60余万元。
   2000年元月26日至2000年7月11日，被告人歹进学让刘阳先后15次从建房指挥部借用现金38.71万元入金华机械厂帐内，用于购车和购材料，其中购桑塔纳轿车和农用汽车共花去22.5万多元，入金华机械厂固定资产帐。案发前，此款已全部退还。
   另查，金华机械厂营业执照记载：负责人为歹进学，经济性质为个体（个人经营），资金数额为10万元，经营范围是农业机械、配件，经营方式为自产自销。建立金华机械厂之初，农机公司向金华机械厂提供集资款2万元，歹进学集资5.5万元，其他农机公司职工集资3.7万元，计11.2万元。
   上述事实有下列经庭审质证的证据证实：
   1．刘阳证言。主要内容是：他负责收建房集资款，又兼任金华机械厂现金出纳，共收集资建房款60多万元，当时金华机械厂生产犁需要购料，歹进学知道没有钱，就让他打借条，把建房集资款转到金华机械厂用，并在借条上签字。歹进学说，今年卖了犁还款，没说计息，总共借了15次，计38.71万元。
   2．曹甲申证言。主要内容是：农机公司集资建房款的帐面显示金华机械厂借走38万多元，金华机械厂属个体，法定代表人是歹进学。
   3．高建林证言。主要内容是：金华机械厂的执照是马新喜经手办的，性质可能是集体，由职工集资入股。经歹进学手，将8000元建房集资款用于垒围墙。
   4．农机公司的企业法人营业执照、承包经营责任书以及新郑市农机局新农机字（1999）14号文件。证实农机公司系国有企业，由歹进学承包经营。
   5．关于组建河南省新郑市金华农业机械厂协议。证实金华机械厂系农机公司决定成立的企业。
   6．新郑市金华机械厂的个体工商户营业执照。证实金华机械厂系歹进学注册成立的个体企业。
   7．借条及入账手续。证实2000年1月26日至7月11日，金华机械厂先后15次从建房指挥部借用现金38.71万元。
   8．金华机械厂购车及入账手续。证实金华机械厂将从建房指挥部借用38.71万元现金中的22.5213万元用于购桑塔纳轿车和农用汽车。
   9．有关书证。证实金华机械厂的集资户向金华机械厂集资及分取红利5147元。
   河南省新郑市人民法院认为：
   被告人歹进学利用担任农机公司经理职务之便，挪用公款数额巨大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控歹进学犯挪用公款罪的罪名成立，应予支持。没有证据证实金华机械厂系农机公司的下属企业，歹进学及其辩护人辩称不构成犯罪的理由，不予支持。歹进学能够全部退还所挪用的公款，可酌情予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十一条之规定，于2001年4月5日判决：
   被告人歹进学犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
   一审宣判后，歹进学不服，提出上诉。
   歹进学上诉称：原判认定金华机械厂属个人所有的私营企业确有错误，该厂实际系农机公司的下属企业，将农机公司公款挪至金华机械厂使用的行为，不构成犯罪。
   河南省郑州市中级人民法院经审理查明：
   1999年5月，上诉人歹进学通过竞争方式担任了农机公司（国有性质）经理职务。该公司当时负债高达637.8万元，职工两年未领到工资，公司濒临倒闭。为扭转该公司单纯从事农机产品的销售和严重亏损的局面，歹进学经与农机公司其他领导研究，并在本公司职工大会上提出决定成立金华机械厂。为达到逃避公司外债的目的，歹进学同农机公司党委书记马新喜（同时兼任公司副经理及办公室主任）商量并向公司的上级主管单位新郑市农机局领导刘辉、乔根顺等人汇报，将金华机械厂的工商营业执照办成由其本人负责的个体性质的企业，并由歹进学、马新喜二人办理金华机械厂的工商营业执照，该执照记载，金华机械厂负责人为歹进学，马新喜、王国选（农机公司工会主席）、董乐平（农机公司副经理）为雇工。金华机械厂资金由公司职工集资，农机公司本身亦集资2万元，厂房设在农机公司院内。该厂两任厂长分别由马新喜、董乐平担任，会计、出纳分别由农机公司职工曹甲申、刘阳担任，该厂职工由农机公司下岗3职工组成，且金华机械厂的有关事宜在农机公司内部会议一并做出安排，并将该厂的生产经营状况反映到农机公司的财务报表中向税务部门呈报。一审认定歹进学集资5.5万元中，包括了歹进学将其个人所有价值6.18万元的皮卡车1辆。此车入该厂固定资产帐，后用于替农机公司抵债。歹进学本人投入的集资款实际为5000元，1999年底，歹进学同其他职工一样，按集资的10％从机械厂领取红息500元。
   2000年1至7月间，歹进学将农机公司公款38.71万元挪至金华机械厂使用，用于购车及生产资料，其中购桑塔纳轿车及农用汽车共花去22.5213万元，入该厂固定资产帐，该二辆车车主分别为刘阳、马新喜。
   上述事实有下列证据证实：
   1．关于农机公司筹建金华机械厂的原因及向上级主管单位汇报的证据：
   （1）歹进学供述。主要内容是：他1999年5月通过竞争担任农机公司经理时，公司欠外债600余万元，职工两年未发工资。在此情况下，公司领导班子开会决定由公司职工集资，利用公司闲散场地，办个集体性质的金华机械厂。为了逃避外债，就向农机局局长刘辉汇报，将厂办成其个人名义的个体厂，得到了同意。后与马新喜到工商机关办理营业执照，他本人为金华机械厂负责人。
   （2）董乐平证言。主要内容是：1999年，歹进学担任农机公司经理后，面对公司下岗职工较多，企业发展困难的局面，召开公司领导班子会议，集体研究决定筹建金华机械厂，以解决公司职工工资问题，后歹进学曾在大会上讲为了逃避外债，将厂营业执照办成个人的。
   （3）刘辉证言。主要内容是：1999年9月他担任农机局局长职务时，金华机械厂执照还未办下来，后来歹进学告诉他，此事曾向农机局打过报告，这样做是为了加快办理营业执照速度和躲避外债，准备将执照办成个体的，营业执照只是对外，对内和农机公司还是一家。农机局副局长乔根顺也向他介绍说，1999年5、6月份，在农机公司负债数百万濒临倒闭的情况下，决定办个公司下属的金华机械厂，以达到以厂养公司的目的。
   （4）农机公司的工商年检报告。证明农机公司当时负债568万元。
   （5）金华机械厂申请办理工商营业执照的登记表。该表证明，法定代表人为歹进学，雇工为马新喜、王国选、童乐平。该表金华机械厂性质系个体，但'个体'两字有明显改动迹象。
   2．成立金华机械厂的资金来源、人员组成、场地使用均由农机公司统一组织、安排、决定的证据：
   （1）歹进学供述。主要内容是：金华机械厂建厂资金由农机公司职工不等数的集资，他本人亦集资5000元。工人为农机公司下岗职工，两名技术人员是从外边聘任的，厂长、会计、出纳均是从公司派过去的，厂址就在农机公司院内。
   （2）董乐平证言。金华机械厂的建厂款由公司职工集资而来，歹进学本人亦集了5000元。厂里的工人由公司职工组成，技术人员从外边聘任。
   （3）农机公司职工集资建厂票据本及金华机械厂会计记帐凭证。证实金华机械厂建厂集资情况，还证实农机公司亦集资两万元。
   3．金华机械厂的管理均由农机公司人员负责，并从中分红，机械厂大量资金用于农机公司的证据：
   （1）歹进学供述。主要内容是：金华机械厂的厂长、会计、出纳均由公司任命，厂长为马新喜、童乐平，会计为曹甲申，出纳为刘阳，均是农机公司的领导及职工，上述人员包括他的工资均从公司领取，而不从金华机械厂领取。他本人年终在该厂所得红息同其他集资人员一样，按集资额的10％计500元。
   （2）曹甲申证言。他本人担任过农机公司办公室主任，并兼管过金华机械厂的会计立帐工作，歹进学的工资从公司领取，不从金华机械厂领取。
   （3）董乐平证明。他担任过农机公司副经理职务，后被公司任命为金华机械厂厂长职务。金华机械厂生产的产品有一部分直接为公司抵外债，也有部分产品销售后收取的货款为公司开工资了。
   （4）农机公司工作会议记录、农机公司向税务机关所作的财务报表、金华机械厂的会计记帐凭证、农机公司1999年度公司总结。证实农机公司领导班子一直是将农机公司及金华机械厂的人事任免、生产经营一并安排的，金华机械厂为公司大量出资垫资情况属实，金华机械厂应为农机公司所属的企业，不是歹进学个人所有的私人企业。
   （5）1999年金华机械厂年终分红表。证实歹进学个人向厂集资5000元，得红息500元。
   （6）金华机械厂会计记帐凭证。证实歹进学将自己的价值61800元的皮卡车入该厂固定资产帐，此车后为公司抵债。
   4．歹进学将农机公司公款挪用后，直接用于机械厂的生产经营方面的证据；
   （1）歹进学供述。他将公司建房集资款38万余元挪给金华机械厂使用，用于购车及生产资料。其中购桑塔纳轿车及农用车各一辆，入金华机械厂固定资产帐，桑塔纳车车主为刘阳，农用车车主为马新喜。
   （2）购车发票及金华机械厂会计记载凭证。证实桑塔纳车的购车人为刘阳，农用车的购车人为马新喜。该两辆车办理的行车证上的户主分别为刘阳、马新喜。两部车均入该厂固定资产帐，价值分别为208413元及16800元。
   （3）借款书证。证实2000年1至7月，金华机械厂借农机公司公款387100元。
   河南省郑州市中级人民法院认为：
   被告人歹进学身为国有公司的经理，在任职期间将本公司387100元挪至金华机械厂使用的事实清楚，证据充分。歹进学虽然是以个人名义注册登记金华机械厂的，但本案的大量证据证实，成立金华机械厂是经农机公司集体研究后作出的决定，并曾经多次向上级行政主管部门的领导汇报，是在取得了上级行政主管部门同意后办理的相关手续，并非歹进学个人的决定。从金华机械厂的资金来源、职工组成、生产场地、利润分配、管理经营方式及挪用款项用途等各方面证据看，均不能证明金华机械厂为歹进学个人所有。故一审判决仅根据该厂在工商营业执照中的记载认定金华机械厂属个体性质，证据不足。
   挪用公款罪的主要特征是挪用公款归个人使用。歹进学在担任国有公司经理职务期间，因所在单位经营的需要，经集体研究决定，将公款划拨到名为个体实为集体的其他企业使用，虽情况属实，但其本人并没有从中谋取私人的利益，其行为不符合刑法规定的挪用公款罪的构成要件，不构成挪用公款罪。歹进学及其辩护人辩解理由成立，予以采纳。郑州市人民检察院认为应以工商营业执照为依据，认定金华机械厂属私营企业的意见，经调查核实不符合该厂的实际情况，故不予采纳。
   综上，郑州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第三项、第一百六十二条第三项之规定，于2001年10月30日判决：
   一、撤销新郑市人民法院的刑事判决；
   二、上诉人歹进学无罪。
   本判决已发生法律效力。

   歹进学案例说明：当工商登记的企业性质与实际的企业性质不一致时，以实际为准。本案金华机械厂虽然在工商部门登记为个人企业，但大量证据证明该厂并非歹进学个人所有，企业实际性质属于集体，二审法院改判歹进学无罪。

    

4. 晋中市人民检察院诉刘国平挪用资金案

   （中华人民共和国最高人民法院公报[2004]第8期）

    

   【本案例指引：企业虽然在工商部门登记为集体企业，但开办单位没有投资，在无法查明企业经济性质的情况下，对企业负责人将企业资金转移到个人账户进行股票交易的行为，不应按刑法第二百七十二条第一款的规定认定为挪用资金罪。】

    

   公诉机关：山西省晋中市人民检察院。
   被告人：刘国平，男，33岁，山西省静乐县人，深圳三晋投资发展有限公司董事，深圳福涌投资发展有限公司董事、法定代表人，2000年5月29日被逮捕。
   山西省晋中市人民检察院以被告人刘国平犯挪用单位资金罪，向晋中市中级人民法院提起公诉。
   起诉书指控：被告人刘国平在任深圳福涌投资发展有限公司（以下简称福涌公司）法定代表人期间，于1995年10月16日将该公司的15万元款转入海南证券公司深圳证券业务部（以下简称证券业务部），以自己的名义开户，用于炒股，至今未还，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定，构成挪用单位资金罪，请依法判处。
   被告人刘国平对起诉书指控的事实供认不讳，但辩称：炒股是经福涌公司开办单位深圳三晋投资发展有限公司（以下简称三晋公司）的法定代表人刘福平同意，是为公司炒股，且从股市上提取的款项也由公司支配，故不构成犯罪。刘国平的辩护人提出：福涌公司是刘国平之兄刘福平的私营企业，刘国平用公司款炒股是刘福平安排的，刘国平从股市上提取的现金都用于公司日常开支。起诉书指控刘国平犯罪的事实不清、证据不足，应当宣告其无罪。
   晋中市中级人民法院经审理查明：
   1995年10月12日，被告人刘国平指使三晋公司的出纳马茜将三晋公司账上的15万元转到福涌公司账上，10月16日又转到以自己的名字在证券业务部开立的账户内，供其炒股使用。除因股市下跌亏损一部分以外，其余大部分资金被刘国平提取成现金。
   另查明：福涌公司是由三晋公司与晋中地区职业中学（以下简称晋中职中）于1995年7月6日联合设立，被告人刘国平是该公司的董事和法定代表人。三晋公司是由山西高校铸造总厂（以下简称高校铸造厂）与深圳马安山经济发展公司于1993年7月12日注册设立，登记的企业性质为全民所有制（内联），法定代表人是刘福平；晋中职中也是由高校铸造厂申请成立。高校铸造厂原名山西高校铸造试验厂，该厂是由山西高校基建研究会和晋中地区师范专科学校（以下简称晋中师专）于1989年6月10日申办，登记的经济性质为集体所有制，法定代表人是刘福平，主管单位原为山西高校基建研究会和晋中师专，后变更为中都建筑工程处。
   认定上述事实的证据有：
   1．高校铸造厂、三晋公司、福涌公司的企业注册登记材料。
   2．马茜的证明，主要内容是：将15万元从三晋公司账上转入福涌公司账上，后又转入股市，是刘国平叫做的。
   3．开户资料和转款凭证，用以证明证券业务部内的刘国平账户，是1995年10月12日开立；从三晋公司转入福涌公司的15万元，于1995年10月16日转入证券业务部刘国平账户。
   4．刘国平的供述，主要内容是：承认将福涌公司15万元转入股市炒股，是自己所为。
   晋中市中级人民法院认为：
   刑法第二百七十二条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”根据刑法的这一规定，挪用资金罪的主体是非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员。该罪侵犯的客体，是公司、企业或者其他单位的资金所有权，具体地说是一定时间内公司、企业或者其他单位对资金的占有、使用和收益权。侵犯的对象是本单位资金。该罪在主观方面表现为直接故意，并具有在一定期间内非法占有使用本单位资金的目的，而不是以据为己有为目的。该罪在客观方面，表现为行为人利用职务上的便利，实施挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还；或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。刑法将此罪规定在“侵犯财产罪”章中，意在保护公司、企业或者其他单位对本单位资金的占有、使用和收益权。
   起诉书指控被告人刘国平在任福涌公司法定代表人期间，将该公司的15万元转入证券业务部内以自己名义开立的账户中用于炒股，事实清楚、证据确凿，足以认定。但公诉机关所举的证据，不能证明国有或者集体所有单位对福涌公司、晋中职中、三晋公司以及高校铸造厂的投资，故认定福涌公司为公有制经济性质的证据不足。刘国平及其辩护人提出，福涌公司是刘国平之兄刘福平的私营企业；刘国平是受刘福平安排去炒股；刘国平从股市提取的现金已用于公司日常开支；这些理由亦无确凿的证据证实，故也不予采纳。
   据此，晋中市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三项关于“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，于2002年12月30日判决：
   被告人刘国平无罪。
   一审宣判后，晋中市人民检察院提出抗诉，理由是：高校铸造厂、三晋公司、福涌公司的企业注册登记材料、相关变更手续，晋中市价格事务所的《关于对晋中师范专科学校实习工厂房地产的价格鉴定报告》以及证人王文林的《情况说明》，证明三个企业存在隶属关系，即福涌公司隶属于三晋公司，三晋公司隶属于高校铸造厂；而高校铸造厂登记注册的企业性质为集体所有制，登记注册的场地在晋中师专院内。其他证据证实，高校铸造厂设立后曾从金融机构贷款，晋中师专的实习工厂为设立高校铸造厂，曾向工商部门、土地管理部门支付过管理费用。集体对高校铸造厂有资金、场地的投入，高校铸造厂的企业性质是集体所有制，其属下的三晋公司、福涌公司自然也应为集体所有制企业。原判以认定福涌公司公有制经济性质的证据不足为由判决刘国平无罪，是错误的，二审应当改判。
   原审被告人刘国平辩称：其从福源公司转款15万元到证券业务部炒股，是根据刘福平的安排进行的。炒股亏损了3万元，剩余的12万元分别提取现金用于公司的差旅费、物业管理费和工作人员工资、生活费等日常开支，是正当的行为，不是犯罪。一审判决是正确的，应当维持。刘国平的辩护人认为：（1）刘国平按照三晋公司法定代表人刘福平的安排，从福涌公司转款15万元炒股，该款最终用于公司的日常开支，这已由一审质证的证据证实。公诉机关指控刘国平利用职务之便挪用单位资金，事实不能成立；（2）证据证实，高校铸造厂于1989年6月设立时，虽然注册登记为集体企业，但当时申请办厂的主办单位山西高校基建研究会和协办单位晋中师专既没有出资，也没有以土地、房屋投入，均是由法定代表人刘福平筹措，并在榆次苗圃租赁场地、房屋进行建厂、安装设备后投入生产。这是特定历史条件下产生的“名为集体，实为私营”的戴红帽子企业。根据相关法规的规定，确定企业性质，进行产权界定，不应以企业法人登记的经济性质来界定资产性质，而要追溯企业初始投资的资金来源，按“谁投资，谁所有，谁受益”的原则确定。据此，高校铸造厂应为私营企业，三晋公司和福浦公司作为高校铸造厂的下属单位，亦应属相同经济性质的企业。作为高校铸造厂和三晋公司法定代表人的刘福平，有权决定和安排刘国平用本企业的资金炒股，刘国平按照刘福平的安排转款炒股，其行为不属利用职务之便挪用单位资金用于个人炒股，不构成挪用资金罪。抗诉指控刘国平犯挪用资金罪，罪名不能成立，请二审法院依法裁判。
   山西省高级人民法院经审理，除确认一审查明的事实外，另查明：
   关于福涌公司、三晋公司的隶属关系及企业性质。福涌公司隶属于三晋公司，三晋公司隶属于高校铸造厂。高校铸造厂申请注册时，虽然注册的场地是在晋中师专院内，注册的企业性质是集体所有制，但事实上该厂从未在晋中师专院内进行过生产经营活动，而是租赁榆次苗圃的场地和房屋建厂、安装设备后投入生产。检察机关虽然列举了晋中师专实习工厂向工商部门支付高校铸造厂企业登记费498元。向土地管理部门支付管理费用1万元的凭证，但同时也有高校铸造厂有关人员或部门出具的借据以及还款手续在案，证实这两笔款是晋中师专实习工厂与高校铸造厂两个企业之间的资金借贷往来，而非晋中师专实习工厂给高校铸造厂的投资。检察机关所举高校铸造厂从金融机构贷款的证据，只能证明该厂从1992年以来使用贷款的情况，不能证明该厂从1989年6月是利用贷款开办起来的，更不能证明这些贷款是开办单位对该厂的投资。故认定高校铸造厂、三晋公司、福涌公司以及晋中职中是公有制（包括集体所有制）经济性质的企业，证据不足。
   关于15万元款的流向。原审被告人刘国平经手的15万元款，除因股市指数下跌亏损外，其余被刘国平提取成现金。这笔现金是否用于刘国平所在公司的日常开支，尚待财务进行账务清理结算。
   以上事实，有一审认定的证据，二审期间抗诉机关和原审被告人刘国平的辩护人补充提交的证人王文林的《情况说明》、证人毛宝山、许东明、范文旭、王受添、王守义、王付生、范玉明的证明材料、经过榆次市公证处公证的山西省榆次市国营苗圃与高校铸造厂签订的《租赁合同》、晋中师专实习工厂向工商。土地管理部门支付管理费用的凭证、高校铸造厂有关人员或部门出具的借据和还款手续、晋中市价格事务所的《关于对晋中师范专科学校实习工厂房地产的价格鉴定报告》等证据证实。
   山西省高级人民法院认为：
   抗诉机关补充提交的证据，尚不能证实高校铸造厂、三晋公司、福涌公司开办之初，国有、集体单位曾给上列企业投资，故认定这三个单位为公有制经济性质的企业，证据不足。在公司经济性质不明的情况下，无法认定作为三晋公司董事、福涌公司法定代表人的原审被告人刘国平对公司资金享有什么权利。因此，尽管刘国平转款炒股的事实清楚、证据确实，但还不能构成刑法第二百七十二条第一款规定的挪用资金罪。一审认定事实清楚，证据确实，适用法律判决刘国平无罪，是正确的。抗诉机关的抗诉理由，缺乏事实根据和法律依据，不予采纳。刘国平的辩解及其辩护人的辩护意见中，合理的部分予以采纳。
   据此，山西省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项的规定，于2003年10月27日裁定：
   驳回抗诉，维持原判。

    

5. 马艳梅诉青海东建工贸工程有限公司侵权纠纷案

   （中华人民共和国最高人民法院公报[2001年]第3期）

    

   【本案例指引：挂靠性质的企业，只要人力、物力、财力，组织生产或营销活动都由经营者支配，其企业财产所有权属于经营者本人的，体现谁投资谁所有的原则。马艳梅夫妻承建的工程项目虽然以东建公司二处的名义施工，但二处在东建公司内部是相对独立经营，其债权债务关系均由马艳梅夫妻自己处理，二处的财产所有权不能属于东建公司的，应该属于马艳梅夫妻共有。】

    

   原告：马艳梅，女，４０岁，原系青海东建工贸工程有限公司第二工程处会计，住青海省西宁市城东区。
   委托代理人：马世民、祁汉廷，同光律师事务所律师。
   被告：青海东建工贸工程有限公司。住所地：青海省西宁市七一路。
   法定代表人：冯生寿，该公司董事长兼总经理。
   委托代理人：高镁生．陈学忠，辉煌律师事务所律师。
   原告马耗梅因与被告青海东建工贸工程有限公司（以下简称东建公司）发生侵权纠纷，向青海省西宁市中级人民法院提起诉讼。
   原告诉称：被告趁我丈夫祁占禄病故之机，委任他人管理我和我丈夫共同组建并挂靠在被告名下，但财产独立．经营独立的一支建筑工程队，严重侵犯了我的合法权益。请求判令被告停止侵权，返还所有被侵占的财产，恢复我的经营管理权。
   被告辩称：青海东建工贸工程有限公司第二工程处（以下简称二处）是本被告下属的一个部门，该部门负责人祁占禄病故后，本被告需要对其进行企业内部结算。原告不是该部门负责人，不能干涉企业的内部结算问题。原告的诉请其实是遗产继承问题，必须等到企业内部结算后才能解决对原告的继承权，本被告从未进行过干预，不存在侵权的事实。原告只是一个普通公民，本来就没有经营管理权，谈不上恢复经营管理权。原告起诉侵权，是起诉案由不当；诉请恢复经营管理权，是诉讼主体不当。因此，应当依法驳回原告的诉讼请求。
   青海省西宁市中级人民法院经审理查明：
   原告马艳梅与其丈夫祁占禄组建的一支建筑工程队，１９９８年５月挂靠到被告东建公司名下，成为东建公司二处，祁占禄主管二处事务，马艳梅担任二处会计。
   １９９８年６月１７日，被告东建公司任命祁占禄为东建公司副经理兼二处主任。同年，祁占禄以东建公司的名义对外签订建设工程施工合同，承包了青海省气象局科技干部住宅楼、西宁市奇珍金店楼、城东教育局中庄小学综合楼三项工程，组织二处进行施工。另外，祁占禄还与东建公司联合承包了北关街住宅楼工程。东建公司为明确与下属各处的责、权、利隶属关系，以便统一管理，与各处签订过目标责任制。在１９９９年３月２０日由东建公司总经理冯生寿和二处主任祁占禄签订的目标责任制中，第三条约定：东建公司对二处承担法律责任和其他服务工作，为此二处应向东建公司交纳管理费。凡是二处自找施工项目，向公司交工程总造价的６％，其中包括建筑费；如由公司配合或公司安排的工程，交工程总造价的８％；二处的工程款必须通过公司的开户银行结算。第四条约定：二处在经济上应该单独核算，自负盈亏。按照约定，对二处承包的工程，祁占禄均已向东建公司交纳了管理费。
   １９９９年６月８日，祁占禄病故。被告东建公司在祁占禄病故的当日，任命祁占禄的外甥马宗元主持二处全部工作，并分别给二处在建工程的发包单位发文，要求各单位将产生的各项经济往来及工程款全部汇往东建公司基本账户内。祁占禄病故后，原告马耗梅多次向东建公司要求参予二处的管理，均遭拒绝。６月１８日，东建公司以其和二处的联合名义发通告，提出“因二处项目负责人变更，公司为了履行法律责任及社会信誉，凡与二处发生经济往来有债权债务关系的单位、个人在登记之日起三个月内，携带票据及有关手续到我公司办公室进行登记、清理。逾期责任自负，我公司概不负责”。此通告在６月２３日的青海日报刊登后，马艳梅又给东建公司写信，指出东建公司在财产所有人不知情且未到场的情况下，单方处置二处事务，拒绝其参与二处的财产管理，是对二处具体事务的干预，是对财产所有人财产权利的侵犯。东建公司对马艳梅的意见不予理睬，马艳梅因此诉至法院。
   另查明，原告马艳梅夫妇组建的工程队挂靠到被告东建公司后，共向东建公司名下过户东风牌翻头车、平板车和长安牌单排座车、桑塔纳轿车等六辆汽车。现在这六辆车中，只有长安牌单排座车在马艳梅处，其余五辆均在二处工地上。另外，马艳梅夫妇另一辆未过户到东建公司的丰田面包车也在二处工地上。截止到１９９９年３月８日，二处各工地的各式搅拌机、井架、卷扬机、泥浆机、电锯、振动机、空气压缩机、电焊机、氧气瓶、乙炔瓶、套丝机、钢筋弯曲机、切断机、水磨石机、打夯机、手动葫芦、水平仪、经纬仪、钢管弯曲机、压力泵、切割机、冲击钻、电钻、架子车、抽水管、办公桌、椅子、文件柜、床板、架板、钢架杆、钢卡子、钢模板等财产，均由祁占禄登记在册。３月８日以后又购入的砂浆搅拌机、焊管、堵头、角模、钢模板等财产，也有账目记载。二处以东建公司名义租赁的一块料场，其中的财产全部归二处所有。
   青海省西宁市中级人民法院认为：
   二处虽然挂靠到被告东建公司名下，但东建公司从未给二处任何投资。二处名下的全部财产，均来源于原告马艳梅与其夫祁占禄的夫妻共同财产。按照东建公司与二处主任祁占禄的约定，二处在东建公司内部实行经济上单独核算、自负盈亏，经营上对外以东建公司的名义为自己承包工程的制度，为此二处承担着向东建公司交纳管理费的义务。这说明，祁占禄并未将二处的财产所有权转让给东建公司并委托该公司进行经营管理；享有建筑行业经营权的东建公司也从未取得对二处财产的支配权，而是允许二处在公司内部以自己的财产相对独立经营。
   所谓经营，是指经营人为了达到预期的营利目的，通过调配、使用自己的或者依法归自己管理的人力、物力、财力，组织的生产或者营销活动。由此可以看出，在被告东建公司从未取得二处财产支配权的情况下，即使其占据着合法的经营地位，也不能通过调配、使用他人的财产进行经营活动。祁占禄病故后，只有作为夫妻共同财产共有人之一的原告马艳梅和祁占禄的其他继承人，才有权对二处的财产进行处分。东建公司只有征得这些人的同意和委托，才能直接对二处行使经营管理权。东建公司利用挂靠管理方便，在祁占禄病故后擅自任命他人负责二处的工作，并采用登报、发文等形式清理二处的债权债务，是越权办事，其行为侵犯了财产所有人的所有权。
   祁占禄在世时，通过和被告东建公司签约，获得了在享有经营权的东建公司内部相对独立经营的权利，但这种权利不能脱离东建公司的经营权而单独存在。经营权的取得，必须具备一定资格，并且要经过审批。原告马艳梅从未成为享有建筑行业经营权的主体，因此其诉请恢复经营管理权，是错误的请求，不予支持。
   《中华人民共和国民法通则》第七十一条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用收益和处分的权利。”祁占禄病故后，作为财产共有人和共同经营人的马艳梅，有权按原约定在东建公司内继续相对独立经营二处的事务，东建公司应当配合。如果双方不能再继续维持这种关系，也应当通过平等协商予以解除。据此，西宁市中级人民法院判决：
   被告东建公司于本判决生效后１５日内，将二处的财务账、料场的资产，二处所承接工程（包括合建工程）的全部资料，购置材料的往来账交付给原告马艳梅。
   案件受理费２４５３５元，由被告东建公司负担。
   东建公司不服一审判决，向青海省高级人民法院提起上诉。理由是：本公司在对二处的管理上，投入了人力、物力。并且二处以本公司的名义承包工程，至今还欠人债务，债权人已多次向本公司讨债。在这种情况下不经算账就将二处交给马艳梅，是不可能的。马艳梅和祁占禄的子女只有财产继承权，不应该干涉经营上的事务。一审对二处的负债情况不予考虑，事实不清，应当改判。马艳梅答辩认为，一审判决认定事实清楚，判处正确，应当维持。
   青海省高级人民法院经审理认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分。
   二处的财产都是被上诉人马艳梅的夫妻共同财产，对此双该当事人没有争议。二处挂靠在上诉人东建公司内，东建公司在管理上投入了人力、物力，但这不是投资，不能据此取得对二处的直接经营管理权，并且东建公司在这方面的投入已经由二处交纳的管理费补偿。祁占禄在世时，二处的事务就是由马艳梅夫妻在东建公司内部相对独立共同经营。祁占禄在世时二处与他人的债权债务关系，按照东建公司与二处的约定，一直由二处自理。对此，马艳梅是知情的，其对二处的债务也负有偿还的义务。只是由于祁占禄病故后，东建公司擅自任命他人主持二处事务，并发出由其处理二处债权债务的通告，拒绝让马艳梅管理二处，才使二处的债务无法确定，债权人纷纷找到东建公司要求偿还。这是东建公司侵犯二处财产所有权带来的必然结果。东建公司以此为由提出的上诉，不能成立。一审适用法律正确，判处适当。据此，青海省高级人民法院于２０００年２月２２日判决：
   驳回上诉，维持原判。
   二审案件受理费２４５３５元，由上诉人东建公司负担。
      

   6. 江XX职务侵占案

   （辽宁省阜新市中级人民法院

   刑事裁定书(2006)阜刑终字第9号）

    

   江XX，某建筑公司项目部经理，因涉嫌职务侵占案被逮捕，某检察机关向法院提起公诉，经两级法院审理，最后判决无罪。江案发生在2004年，也是本律师亲自辩护的，辽宁省阜新市中级人民法院审理的（二审），江XX当年判处无罪。2012年阜新中院又遇到侯XX涉嫌职务侵占案，与江案相同类型，江XX当年判决无罪，侯XX怎判？为此本律师向合议庭出示了江案的判决书。（请见本书案例6 江XX职务侵占案 本书第？？页）  （排版时核对页码）

    

   参考资料

    

   7. 《刑法（分则） 及配套规定新释新解》（下）

   （最高人民法院副院长张军主编 根据全国人大常委会刑法

   修正案（1-8）及“两高”最新司法解释编写

   人民法院出版社 2011年9月 第2版）

   （节录1067-1073页）

      

   《刑法》第二百七十一条  （职务侵占罪）       

       公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，  数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

       国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

     【释解】

   本条是关于职务侵占罪的规定。

   一、概念及其构成

   职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。

   （一）客体要件

   本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”，是指按照《公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；“其他单位”，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办事业单位，以及各类团体。

   职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产。所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而尚未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。

   （二）客观要件 

   本罪在客观方面表现为利，职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。具体而言，包括以下三个方面：

    1．必须是利用自己的职务上的便利

   所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。职权，是指本人职务、岗位范围内的权力。与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件，包括：(1)利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；(2)依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；(3)依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限。如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力；出纳利用经手、管理钱财的权力；一般职工利用单位暂时将财物，如房屋、手提等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。

    2．必须有侵占的行为

   本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为已有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为，如将自己所占有的单位房屋、设备财产等谎称为自有，标价出售；将所住的单位房屋，过户登记为已有；或者隐匿保管之物，谎称已被盗窃、遗失、损坏等等，又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为已有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便做出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。值得注意的是，行为人对本单位财物的非法侵占一旦开始，便处于继续状态，但这只是非法所有状态结果的继续，并非本罪的侵占行为的继续。侵占行为的完成，则应视为既遂。至于未遂，则应视侵占行为是否完毕而定，如果没有完成，则应以未遂论处，如财会人员故意将某笔收款不入账，但未来得及结账就被发现，则应以本罪未遂论处。

    3．必须达到数额较大的程度   

   如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在5千元至1万元以上的，应予立案追诉。

   （三）主体要件

   本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员，指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体。三是上述公司以外的企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。综上，凡具有国家工作人员身份的人员，利用职务或者工作上的便利，侵占本单位的财物的，应依照本法第382、383条关于贪污罪的规定处罚，不具有国家工作人员身份的，利用职务上的便利，侵占本单位财物的，应按本罪论处。这里所说的“国家工作人员”，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有公司企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。具有国家工作人员身份的人，不能成为本罪的主体。

   根据《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》的规定，对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产：非法占为已有，数额较大的行为，应当依照本法第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

   根据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》的规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，应当依照本条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

   （四）主观要件

   本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。

   二、认定

   （一）本罪与贪污罪的界限

   1．主体要件不同

   本罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。无论是股份有限公司、有限责任公司，还是国有公司、企业、中外合资、中外合作、集体性质企业、外商独资企业、私营企业等中不具有国家工作人员身份的一切职工都可成为本罪的主体。贪污罪的主体则只限于国家工作人员，其中既包括在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权并具有国家工作人员身份的人员，也包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有单位中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。

   2．犯罪行为不同

   本罪是利用职务的便利，侵占本单位财物的行为。而贪污罪是指利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取公共财物的行为。

   3．犯罪对象不同

   本罪的对象必须是自己职权范围内或者是工作范围内经营的本单位的财物。它既可能是公共财物，也可能是私有财物。而贪污罪则只能是公共财物。

   4．情节要件的要求不同

   本罪的构成必须是侵占公司、企业财物数额较大的行为，数额较小的不构成犯罪。但法律对贪污罪没有规定数额的限制。当然如果犯罪数额较小，情节显著轻微，危害不大的贪污行为不应认为是犯罪。

   5．法定刑上有所不同

   本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而贪污罪的最高法定刑为死刑。 

   （二）具有国家工作人员身份的人员与公司、企业或者其他单位的人员共同侵占单位财物如何定性处理

   根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

   （三）本罪与盗窃罪的界限

   两种犯罪都是以非法占有财物为目的，侵犯财产所有权的犯罪。二者的主要区别是：

   1．主体要件不同

   本罪的主体是特殊主体；盗窃罪的主体为一般主体。

   2．犯罪对象不同

   本罪对象只能是本单位的财物；而盗窃罪的对象是他人财物，包括公私财物，而且多为犯罪行为前不被自己所控制的他人财物。

   3．犯罪手段不同

   本罪是利用职务的便利侵占实际掌管的本单位财物；而盗窃罪则是采用秘密窃取的手段获取他人财物的行为。

   4.法定刑不同

   本罪最高法定刑是十五年有期徒刑，法定刑较轻，且量刑的幅度较小；而盗窃罪的最高法定刑为死刑，量刑幅度较宽。

   （四）本罪与诈骗罪的界限

   两种犯罪都是以非法占有为目的，侵犯财产所有权的行为。两者的主要区别在于：

   1．主体要件不同

   本罪主体是特殊主体，必须是公司、企业或者其他单位的人员；而诈骗罪的主体为一般主体。

   2．犯罪对象不同

   本罪的对象是本公司企业的财物，这种财物实际上已被行为人所掌握；而诈骗罪的对象是不为自己实际控制的他人财物。

   3．犯罪的行为不同

   本罪是利用职务上的便利侵占本单位的财物；而诈骗罪则是用虚构的事实或者隐瞒事实真相的方法骗取他人的财物。

   （五）本罪与侵占罪的界限

   1．主体要件不同

   本罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，且非国家工作人员，为特殊主体；而后者的主体为一般主体，即达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。

   2．主观方面不同

   本罪在主观方面表现为明知是单位的财物而决意采取侵吞、窃取、欺诈等手段非法占为已有；而后罪的主观内容则明知是他人的代为保管的财物、遗忘物或埋藏物而决意占为已有，拒不交还。

   3.客观方面不同

   本罪在客观方面表现为利用职务之便将单位财物非法占为已有，即化公为私。行为人必须利用了职务上的便利，采取的是侵吞、窃取、骗取等手段，但财物是否先已为其持有则不影响本罪成立；而后者则必先正当、善意、合法地持有了他人的财物，再利用各种手段占为已有且拒不交还，行为不必要求利用职务之便。

   4．犯罪对象不同

   本罪所侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，其中既有国有的，也有集体的，还有个人的；后罪所侵犯的仅仅是他人的三种特定物，即系为自己保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物。他人仅是指个人，而不包括单位。

   5．犯罪客体不同

   本罪所侵犯的客体是公私财物的所有权；而后罪所侵犯的仅是他人财物的所有权。

   6．本罪不属于告诉才处理的案件；而后者则只有告诉的才处理。

   三、处罚

   犯本罪的，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。